3、债务人怠于行使其权利

　　所谓怠于行使权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失可能，如请求权因诉讼时效完成而消灭，受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。如其不能行使权利，例如债务人受破产宣告，其权利应由破产管理人行使，债权即不得代位。但债务人为未成年人或被限制行为能力人时，债权人不妨代位行使其权利，且无须往其法定代理人同意。[2]因为前者是客观的不能行使，而后者则为主观上不能，所谓不行使，是指指债务人客观上消极地不行使权利，其原因如何以及主观上有无故意或过失，均在所不问。但如果债务人已行使权利，虽然其行使方法有所不当或者结果并非有利，债权人也不得代位行使，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

　　4、须债务人履行债务迟延

　　对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。法国民法没有明文规定，但学说上多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。日本民法第423条规定，债权人于债权期限未届至间，不得行使债权人代位权。我国台湾地区民法第242条则明确规定，对于债权人代位权，非于债务人负迟延责任时，不得行使。两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，难以预料，如果在这种情况下允许债权人行使代位规，则对于债权人的干预实属过份。[3]法律不能因债务人对债权人负有债务，即使债务人受债权人之奴役，完全受其控制，这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值，却忽略了债务人活动的自由，法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

　　以债务人陷于履行迟延作为代位权成就的条件是一般原则，许多国家立法上都有例外的规定。如《日本民法典》第423条和我国台湾民法第243条规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，亦可行使代位权。如中断时效、声请登记、申报破产债权等。因为此时行使代位权的目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果不及时行使，则权利即将消灭，等到债务的履行迟延时，则已没有代位的可能，所以设此例外规定。[4]而且这种保存行为，不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，反而是有利于债务人的行为，既维护债权人的利益，又不妨碍债务人的活动自由。

　　此外，日本民法还承认裁判上代位。[5]即当债权人如果不在履行期之前行使债务人的权利，则不能保全其债权，或者其保全有发生困难之虞时，经裁判所准许，可以在期前行使代位权。

　　对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。查我国《合同法》立法资料可知，《建议草案》72条明文规定“在债务清偿期届至时”债权人可以行使代位权，而《试拟稿》53条和《征求意见稿》50条则成为“严重损害债权人到期债权”债权人可以行使代位权，这一变化过程，主要是考虑到《建议草案》中只规定了履行期届至条件，而没有规定保全债权的必要程度，而其后几稿则把二者合并规定在“严重损害债权人到期债权”中。但显然这三稿都要求履行期届满债权人方可行使代位权。而现行《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从历史解释的角度看，与以前几稿相比，“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害，由是可推知，我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件，这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化，则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为，此种规定不如我国台湾民法和日本民法的规定妥当，应明确规定，只有债务人履行迟延时，债权人方可行使代位权。同时规定，对于保存行为，不在此限。

　　5、债权人有保全债权的必要

　　所谓保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。

　　但判断保全债权之必要与否，并不以债人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。例如，富有资产之乙，向甲买入某物，未受交付，以之卖于丙，如乙怠于向甲行使交付请求权，则丙的债权无法实现，为此，丙可以代位行使交付请求权。[6]为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准;[7]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断，有无必要保全债权。

　　对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。[8]而且确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。