三、如何认定民事责任主体即被告

　　1、认定操纵市场行为人承担民事责任的理论依据。

　　在西方市场经济发达的国家认为禁止操纵市场的理论基础源于反垄断理论(6)，即：“任何一个健全、完善的市场中都必须保障有效竞争，而市场垄断实际上是市场运行过程中排他性的控制，垄断者由此获得高额利润，垄断者为了维护既得利益必将通过种种手段排斥市场竞争，使其他人进入市场或获得利润发生障碍。”故在证券市场中的垄断行为表现为操纵市场，而反垄断措施即表现为禁止操纵市场和信息公开，通过对证券市场管制，来维护投资人利益、减少市场系统风险和确保市场的公平、效率和透明度等。从民法和合同法理论上讲，行为人实施了操纵市场行为，使善意投资人被目标证券的交易繁荣假象或对行情变化的误解而进行了证券交易，达到自己获利或避损的非法目的，这实质上是一种对不特定多数投资人的欺诈行为，侵犯了他们依据公正、公平、有效的市场价格进行交易的合法权益。换言之，操纵市场行为是根本违背了诚实信用原则的恶劣行径。诚实信用是市场经济健康发展的基础，也是各种民商事主体实施市场行为所必须遵循的基本准则。诚实信用，在民法上，是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定。(7)它不仅要求人们进行民事活动诚实不欺、恪守信用，更主要的是在维持当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡中，实现自己的利益。操纵市场行为却违反民事法律的基本原则，侵害了他人的合法权益。而侵权行为法是调整民商事法律关系的基本法律，通过对民商事主体的财产权和人身权的保护，确定民商事主体在民商事领域中的行为范围和标准。故除了要操纵市场行为人承担行政责任或刑事责任外，更应当让他们承担民事赔偿责任，只有这样，才能使胆敢以身试法者对自己的市场行为尽可能地做到规范，合理估计其违法所带来的收益将小于因此而付出的成本。即让人守法的最好办法是保证守法时的收益不少于违法时的收益。在这种情况下，“人们并不是把法律当作法律来遵守的，而是当作利益来追求的”(8)。

　　2、认定操纵市场行为人承担民事责任的法律依据。

　　当今世界各国(地区)的普遍做法(9)是：操纵行为人除了应当受到行政制裁或刑事责任外，还应对受其行为影响而从事证券交易的善意投资人承担相应的损害赔偿责任。如：美国1934年《证券交易法》第9(e)条明确规定，故意违反该条(a)款、(b)款或者(c)款规定，从事操纵行为者，应赔偿受此影响从事证券买卖的善意投资者所遭受的损失。日本《证券交易法》第160条对操纵行为人应当承担的赔偿责任作出了原则性规定。我国台湾《证券交易法》第155条第3项也规定操纵行为人，“对于善意买入或者卖出有价证券之人所受之损害，应付赔偿之责。”香港《证券条例》第141条的规定，在操纵市场的情况下，如果有人因受虚假市场之蒙蔽进行交易而遭受损失时，违法者有责任作出赔偿。而且操纵市场者依本条承担的赔偿责任，不受其违法行为是否受到成功检控的影响。《公司法》对操纵市场行为未作任何规定，而《证券法》对各种侵权行为的责任追究，基本上仍停留在行政责任或者刑事责任，而且除对虚假陈述有较明确的民事责任规定外，对操纵市场的民事责任也未涉及。对证券法这种只重视行政责任或刑事责任，而不重视民事责任的规定，许多学者对此发表了很多有价值的观点，笔者也认为，行政处罚主要从行政监管与要求行为人承担行政责任的公法角度考虑，维护的主要是国家利益、公共利益，而民事赔偿则是从请求和行为人承担侵权损害赔偿的需要即私法上考虑，通过保护私人的财产权和人身权，来确定民商事领域中民事活动主体的行为范围和标准。二者的侧重点是完全不同的。甚至有学者提出(10)，“证券法首要关注的是投资人利益，而投资人利益在受到损害后无以获得民事赔偿。行政处罚与刑事责任中的罚款与没收金钱，可能使一家公司本已恶化的财务状况进一步恶化，公司资产来自股东与投资者，在无辜投资人未获得救济之前，首先满足行政处罚与刑事处罚是否符合证券法保障投资人的首要精神，国家行政权力是否必须优于投资人利益并首先得以满足呢?”在证券法未能修改之前，为保障善意投资人的合法权益，在特别法没有规定的情况下，笔者认为可以从普通的基本法和行政法规中寻找依据：1、在我国《暂行条例》虽然未明确规定操纵行为人应承担什么样的赔偿责任，但第77条规定“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该条例的第74条有禁止操纵市场行为的内容，为投资人的赔偿请求提供了法律依据，尽管是个原则性规定。2、《民事通则》第4条“民事活动正当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，第75条“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”。可见民事活动应当遵循诚实信用原则，不得损害国家、社会公共利益和第三人的合法权益，而操纵市场行为通过各种欺诈手段，制造虚假的交易繁荣或行情活跃的假象，引诱善意投资人上当受骗而损失惨重，自己却获利颇丰，这是一种严重的损人而利己的恶劣行为，由于行为人在民事活动中未遵循诚实信用原则而造成他人损失，应当承担赔偿责任。3、《合同法》第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”，第42条“当事人在订立合同过程中，有假借订立合同，恶意进行磋商;或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;或其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条“合同无效、被撤销或者终止后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从合同法的内容来看，合同双方当事人应当遵循合同约定的全面履行义务，行使权利和履行义务均应诚实信用，不得违反法律行政法规的强制性规定，不得恶意串通损害他人利益等，而操纵市场行为人，常利用几百个户头进行单独或联合操纵市场，与这些户头直接发生交易的善意投资人事实上与行为人建立了合同关系，这些投资人便可依据合同法的相关规定来起诉行为人。4、《反不正当竞争法》第2条第1款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第9条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效日期、产地等作引人误解的虚假宣传。”第11条第1款“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”第20条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”不正当竞争是指经营者违反法律，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。证券是一种特殊的商品，在证券市场上参与交易活动的人均是特殊经营者，包括发行人、上市公司、证券承销商、上市推荐人、专业服务机构及广大投资人等，操纵市场行为实质上就是一种垄断市场交易的行为，制造不正当的竞争，损害了希望通过正当竞争获得利益的其他经营者的合法利益，在行为人制造并传播虚假信息或谣言操纵市场的场合，符合第9条规定的内容，故《不正当竞争法》亦可以作为起诉的法律依据。5、《证券法》虽未明文规定操纵市场行为人应当承担民事责任，但其第207条正式确立了民事责任的优先地位，规定“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”因此，结合民法通则、合同法、反不正当竞争法和证券法、行政法规的相关规定，完全可以审理操纵市场行为案件并判令行为人承担民事赔偿责任。

　　3、哪些人可以成为被告。

　　凡是基于投机博利的心态或者为转嫁风险而持续性地、不间断地做庄，进而违规违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或者共同打压目标证券的行为人均应成为被告，包括发起人、发行人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司或者专业服务机构及其董事、监事、高级管理人员和其他机构或者个人，这些人如果其行为具备操纵市场的特征，有共同的故意，还可认定为共同侵权人，成为共同被告，承担连带责任。