2．原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。

　　二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理

　　通过以上案情介绍可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。

　　首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权问题，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。

　　具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”

　　关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知性（知名）以前使用相同或类似商品表示者来说，如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的前提，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。

　　值得注意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认，如果是对于他人的商品表示（包括营业表示）知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为，将受到限制。也就是说，善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。