专利权是一种无形的财产权，它较之普通的物权具有无形性，地域性，受法定时间限制等特点。专利制度就是要通过对无形财产权的保护，鼓励创造发明、鼓励新技 术的公开，鼓励各国引进先进的技术，对于专利侵权的打击力度，直接影响这些目标的实现。下面我想囿于领域，谈几点个人看法，希望能够管中窥豹，说清 楚几个问题。
    一、关于归责原则在我国知识产权领域尤其是专利领域内的适用
    归责原则是指行为人因其行为(物件)致他人损害 的事实发生以后，应依据何种根据使其负责。在我国《专利法》2000年8月25日修改以前，其中关于主观过错的规定仅有一条，即第62条第二款规定“使 用、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”的行为作为一种例外，不视为侵权。知识产权界的权威郑成思老师对这条规定的评价是“如果不从它 倒推出地过错责任或准无过错责任，则这一款就显得极不合理、也不必要”，姑且不论“准无过错责任”的定义及规范性，对于该表述，我有以下几点看法：     
    首先，这是一款关于例外的规定，如果要由此推出专利法关于侵权归责原则的一般规定是无过错责任，那么该条应当是关于过错责任的规 定。但从法条上是否可以看出这一点呢?答案是否定的。关于侵权责任人的主观状态有不同的表述，“姑意、过失”和“知、不知、应知”，其含义相近，互有交 叉，十分容易混淆。区分它们的标准在于过错情况：首先，故意和过失是一对经常出现的范畴，故意指明知行为的后果而希望或放任其发生；过失有两种，一种是应 当预见行为后果而由于疏忽大意没有预见，第二种是已经预见了行为后果，却因为过于自信其不会发生或可以避免而使其发生，这里的故意和过失显然都是过错的表 现。其次是“知、不知、应知”。如果“知道”行为的不良后果还使其发生或放任其发生，显然具备主观过错。但“不知”却有两种可能，一种是“应当知道”而不 知道即疏忽大意的过失，这是有过错的；另一种是不知道，也没有义务知道主观上自然没有过错。侵权人存在主观上存在故意／过失心理，或者“明知”／“应知” 行为结果的时候才对侵权行为承担赔偿责任，这是过错责任；如果侵权人主观上并不存在故意／过失，或并“不知”且“不应知”行为结果时，也必须承担责任，是 为无过错责任。
    在前面已经分析了主观过错的表现形式，“不知”的情况有两种可能，一为应当知道而不知道，二为不知道也没有必要知道。前者 主观上有过错，后者是正当的。在第62条第2款中，专利的使用者或销售者的“不知”如果是前者，就是说行为人主观上有过错却不承担责任的话，那么由此条例 外规定倒可推出专利法实行过错责任原则。可见如此推论在逻辑上是不严谨的。
    其次，第62条第2款是对不视为侵权的情况的规定。权利是指主 体可以为或不为某种行为，或者要求他人为或不为某种行为以实现其某种利益的可能性。对权利的侵犯则相应地表现为不按权利人的要求作为或不作为，或是强迫权 利人做某种原本不可为的行为，使得权利人可以为的行为受到阻碍，从而使权利人实现利益的可能性落空。这不是绕口令，它试图说明的是：侵权的认定和侵权责任 的认定是完全不同的两个概念。侵权是客观的，因为对权利的侵犯是一种事实状态。这种法律上的状态是不以人的意志为转移的，无论侵权人的主观有多么无辜，只 要他事实上使权利人受法律保护的利益的实现出现瑕疵，便构成侵权，即违法，自然必须停止，以避免法律赋予的权利被进一步侵害(除非法律对某些情况作出特别 的规定，如这里讨论的第62条第2款的“不视为侵权的情况”)。如果否定这一点，就会使法律出现逻辑矛盾，即法律一方面保护权利，另一方面又可以因为侵权 人的主观因素(过错、无过错)允许侵权行为的存在。正如前文所述，对侵权的认定区别于侵权责任的认定，因而“不视为侵权”的例外规定也不能同归责原则中 “免除侵权责任”的例外规定混为一谈。可以说从该条款中只能反映：使用、销售他人专利产品的人主观上如果是明知的，一定是构成侵权行为；如使用销售时并不 知道，则作为法律规定的例外情况不构成侵权，并未反映侵权人的主观过错状态与侵权责任承担的关系。由此可见上述的推论在概念上是模糊不清的。
     综上所述，原专利法中第62条第二款的规定并没有对归责原则作出任何规定，也未对整部专利法的归责原则有任何暗示，所以我们可以得出：专利领域没有关于归 责原则的特别规定，因此至少从法理和法律条文来看，其归责原则应适用我国民法关于侵权归责原则的一般规定。根据我国《民法通则》第106条规定：“公民、 法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产和人身的，应当承担侵权责任。”第132条 规定：“当事人对损害没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”过错推定的归责原则在第126条关于建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置 物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为有举证责任倒置的特别规定，在知识产权领域没有特别规定。所以从我国专利法修改前的有关立法看，专 利侵权应采用过错原则为主、公平原则为辅的归责原则。
    二、专利法修改对确定专利侵权诉讼中归责原则的影响
    首先，此次专利 法在第57条中明确规定：“未经权利人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。与原专利法第60条中“对于未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为……”相 比，新法明确规定了构成侵权事实的两个客观要件：一是侵权人实施专利；二是未经过权利人的许可。而这两个客观要件在原条文中是对专利侵权的描述，可见修改 以前的专利法对专利侵权概念的内涵和外延都未作明确约定。新法的改动的实际意义在于，避免了侵权认定和侵权责任认定的混淆。原告的举证责任和法院的认定将 进一步明晰化，原告比较容易做到对被告实施专利的举证，如果专利实施人又不能举证说明其与为权利人的原告之间有合法有效的许可关系，那样便可确立案件的侵 权事实和责令侵权人停止侵权行为。进而，法院依据包括例外规定在内的归责原则系统，决定对被告侵权时的主观状况的考察(如果适用无过错责任原则即无需考 察)，以判断被告是否需承担其如赔偿损失、消除影响等侵权责任。
    当然如此规定也有不利影响，即对专利侵权规定的过于笼统，在认定是否实施 专利时容易产生争议。相比之下美国法院判断专利侵权是否成立时，必须回答下面五个问题：(1)被控侵权物是否构成对专利要求的字面侵权；(2)被控侵权物 与专利发明相比，是否用大致相同的方式，完成大致相同的效果(等同原则)；(3)是不是属于开拓型的发明专利?(4)专利权利要求是否因为禁止反 悔原则而不能覆盖被控侵权物；(5)专利权利要求的等同范围是否因为覆盖了现有的技术而无效。从而明晰了专利权利的深度和广度，将的不同层面体系 化，在司法实践中也不乏可操作性，十分值得借鉴。
    第二，修改以前的专利法规定：使用、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产 品的，不视为侵犯专利权。新法则在第六十二条第三款中修改为：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方 法直接获得的产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。”首先，这个修改确认了主观不知而使用、销售专利产品者，构成侵权。对以使用、销售方式侵权的 人来说，主观上无过错不能成为其免责事由，要以得出结论：对使用、销售侵权已从法律条文上明确了无过错责任；其次，该种形式的侵权者至少应当停止侵权，避 免了侵权和侵权责任认定的混淆，是法律规定本身概念明晰的体现；最后如能证明其产品的合法来源的，不承担赔偿责任。对那些善意使用、销售的侵权人来说，法 律也体现了适当的考虑和救济，即善意使用／销售侵权人只要能对产品的合法来源进行举证，则可适用法定免责。这是法律在使用、销售方式侵权方面的例外规定。 对于这条修改，从专利侵权的诉讼实践角度来说，新法实施前，使用、销售专利产品者可以用是否“明知”作为侵权的抗辩理由，而新法实施后，是否“明知”只能 作为是否承担赔偿责任的抗辩理由之一，要免除赔偿责任，使用、销售专利产品者还须证明其产品的合法来源。对以使用、销售方式侵权的人来说，主观上无过错已 不能成为必然的免责事由。    
    第三，根据专利法中对专利侵权行为的列举：对发明和专利权的侵权形式有制造、使用、销售、(平 行)进口；对的侵权形式有制造、进口、销售。新法第ll条对侵权行为的列举又多了一项：许诺销售。许诺销售是指明确表示愿意出售某种产品的行为， 如订立销售合同、展览、演示、广告等行为。这是对传统侵权理论的突破。我国传统的侵权法理论认为，构成侵权的必须具备要件包括“损害事实的发生”，原法也 以此为立法理论，而新法将“即发侵权”理论引入了立法，这有利于更有效地保护专利权人的利益。根据新法，前述行为构成了专利侵权，权利人有权通过包括诉讼 在内的各种合法手段制止这种侵权行为，侵权人应承担停止侵权的责任，这是毫无疑问的。但因为侵权尚未实际销售，如果因为许诺销售者给权利人造成损失(如广 告行为扰乱了市场，使专利权人的销售量下降)，其赔偿损失责任的承担是否因其主观过错的有无而有所区别，法条中并未列明，应和制造、进口一样，适用过错责 任的归责原则。
    三、法律规定的变化体现着保护倾向的调整
    这样归责原则制度与专利法的实践需要是否一致?如何合理适用过错原则和无过错原则呢，这些问题将在以下做一探讨。    
     民事责任的成立是否以过错为要件(注：不是侵权行为的成立而是责任的成立)，自古就可以分成结果主义和过失主义两种原则。结果主义仅以有无损害为依据，有 损害就赔偿；过失主义则以行为人主观上有无过错为原则，在侵权行为造成了损害后果的情况下，行为人主观上有过错就应承担赔偿责任，元过错则无责任。在近代 民法中，实行是过错责任原则，但随着现代物质文明的发展，工业、交通中危险事业激增，为了使受害人能够得到赔偿，传统的过错责任原则受到了挑战，所以当今 世界许多国家的民法都在实施过错责任的同时，又引进了无过错责任原则。援用无过错责任原则在于保护社会安全，维护受害人的利益，表现民法的公平原则，但是 这种无过错责任并不完美，由于它只顾满足受害人获得补偿的需要，完全不考虑侵权人的主观过失状态，它就无法像过错责任那样起到法律的传统规范功能即制裁、 教育、预防功能。这两种基本的归责原则各有利弊，于是过错推定和公平原则就应运而生了。
    过错推定原则从根本上说还是一种过错责任原则，因 为它仍然将侵权人的主观过错作为其承担责任的依据，它的进步之处就在于兼顾了受害人的弱势地位，将本来应由受害人(指控方)承担的举证责任转移到被指控侵 权人的身上，从而结合了过错责任的无过错责任的优点，既倾向于保护受害者，体现社会公平，又不象无过错责任那样完全不考虑行为人的主观过错状态，因而可以 说是一个比较成功的法律技巧。
    由于侵权关系的错综复杂，有时难免发生过错侵权和无过错侵权都难以解释的损害情形，于是在过错责任和无过错 责任以外又多了第三种原则——公平原则。《民法通则》第132条规定“当事人对造成损害没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。”双方当事人 主观上都没有过错，尤其是侵权行为人，但他同样必须承担部分民事责任，可见这里的责任并不依侵权行为人的主观过错而定，公平原则本质上还是一种无过错责 任，但它赋予法官更多的自由裁量权，从结果来看也更加灵活、公平。
    事实上，归责原则不是侵权认定的构成要件，停止侵权是法律对侵权加以规 定的题中应有之义。对侵权事实的认定和对侵权责任的认定是完全不同的两个概念。侵权是客观的，因为对权利的侵犯是一种事实状态。这种法律上的状态是不以人 的意志为转移的，无论侵权人的主观有多么无辜，只要他事实上使权利人受法律保护的利益的实现出现瑕疵，便构成侵权，即违法，自然必须停止，以避免法律赋予 的权利被进一步分割。如果否定这一点，就会使法律出现逻辑矛盾，即法律一方面保护权利，另一方面又可以因为侵权人的主观因素(过错、无过错)允许侵权行为 的存在。而对侵权责任的认定，则不会受到侵权人主观因素的影响，比如在采取过错归责原则的情况下，即便未经许可利用他人专利的行为被认定为构成侵权事实， 但行为人却可以主张其主观上没有过错，要求免于承担赔偿责任。在采取无过错归责原则的情况下，未经许可利用他人专利的行为被认定为构成侵权事实，但行为人 同样可以依据法律规定的免责事由，如非出于生产经营的目的等，要求免于承担赔偿责任。可以这样说，即使采用的是过错责任的归责原则，侵权人的主观状态也不 会对侵权的确认和要求侵权人停止有关侵权活动产生影响。我们可以得出结论：国际会议认为知识产权领域适用的归责原则，是过错责任原则而非无过错责任原则。
     虽然众所周知，我国知识产权立法和司法的重点是放在如何更有效地保护知识产权，维护知识产权人的合法利益，但同时知识产权是一把双刃刀，立法者同样有必要 预防权利人为谋求巨额利润，滥用专利权，损害竞争者和消费者的合法利益，阻碍技术和经济的发展。从公共政策角度讲，专利权的法律保护须体现下列三项政策的 平衡：(1)创新政策，授予专利权的首要目的在于促进知识的进步，进步即是创新；(2)公有领域保留的政策在专利权范围外或期满后，发明归属于公众； (3)保护发明者的政策，法律赋予发明者以专利权。国家专利局有权赋予发明人专利权是一种重要的创新手段，激励发明人发明，目的是促进科学和实用工艺的发 展，实现更大的公共利益。《专利法》便是创新政策的重要组成部分，但赋予专有权并不是唯一的创新手段，并不是对发明人的激励越大，创新的信息和财富越多。 但创新的信息和财富越多，若不是限在专有权范围之内，就能更大地促 进公共利益。专有权是一种私权，保护的是私人利益。因此创新政策和公有领域保留政策优 于保护发明者政策，后者是前两者实现的重要途径之一。由此，无过错责任的保护倾向不得影响技术的发展和传播。法条中在使用、销售侵权的前面明确加上“为生 产、经营目的”，是对无过错责任归责原则适用范围的限制之一；同时被控侵权人如果试图根据专利法关于无过错归责原则的规定进行抗辩，他将被要求证明其侵权 产品的合法来源，此为限制之二，在诉讼实践中由被指控侵权方证明自己的主观状态不知为限制之三。从这个角度讲，新专利法在引进无过错责任原则时的谨慎和远 见实在值得肯定。
    目前适当地引入无过错责任不是什么坏事，但我国现行专利法中仅仅一条的规定显然是不充分的。此外，在专利侵权保护领域的 具体操作中，哪些侵权的归责应当适用过错责任原则，哪些侵权应适用无过错责任原  则，对此我想提一些不成熟的个人看法。既然归责原则反映的是保护倾向问 题，就应该从这一点出发，对不同的情况下各主体的不同保护价值加以分析。
    首先，专利权不同于其他知识产权。专利领域中存在“从属专利”的 问题在实践中是相当普遍的，“有意拿了别人的知识产权去作价转让，往往不易被受方察觉，而在专利领域，专利权人无意间拿了别人的知识产权去作价转让，往往 也不易被自己察觉，同时又不易被对方察觉”，对这种情况我们可以做出区分，对基本专利的保护应当是全面的，专利权人自己又是从事相同技术领域研究的，主观 上无辜的机会很小，可采用无过错责任，而发生了从属专利的情况下，应当允许专利权人(这里是从属专利的侵权人)对自己的主观无过错进行举证，也就是在这种 情况下采用过错推定，以保护基础专利权的所有人。同时，技术的发展是有连续性的，过错推定对主观恶性的考虑不至于背离这一事实所以不会打击一般专利权人的 积极性。
    专利是有时间性的，一般来说专利的市场寿命都不会太长，而且专利技术的市场价值还会随着时间的推移渐减或更加先进的专利产品的出 现而骤降。我认为对专利市场寿命期进行分段，对不同市场价值的专利权采取不同程度的保护也是方法之一。市场价值大的阶段，侵权情况比较普遍，侵权人的主观 故意明显，在判定侵权的侵权责任时可采用无过错责任；而当其市场价值小时，可为了促进专利权人认识到更新技术的必要，而相对减少法律保护倾向和力度。         
    回到我国原来的《专利法》对使用、销售侵权的例外规定，很有值得斟酌之处。首先，如前所述，专利的得用方式里还有一种是 很重要的——制造，因而制造也是专利侵权的形式之一，并且在某些领域中极为普遍。将制造与销售、使用分开，使人十分不解，在商品经济高度发达的现代社会， 专利人的利益损失，与仿造品的制造者、销售者和使用者的收益是有直接联系的，只强调制造，而忽视另二者对专利权人利益的威胁是没有道理的。如果不认为后两 者是侵权，那么就会使得专利权人亦无处索赔，因为专利权人发现仿造品往往是在流通领域而非工厂。其次，“不知者不侵权”会使侵权诉讼中的专利权人陷入两难 境地。当专利权人发现可能侵权的使用者、销售者时，一方面不得不尽可能搜集证据以避免滥诉，另一方面又要尽早通知对方停止侵权行为，只有当善意的专利使 用、销售者知道那天起，其行为才有可能性化为侵权行为。在这方面，美国人的做法是比较果断的。美国制药企业在处理企业专利侵权问题时有几项工作要作?1． 向侵权方发出警告。2．通知本企业在各地或国外管理专利诉讼的人员知晓侵权事宜。对于目前“多一事不如少一事”的中国企业来说，不一定都能如此。3．如果 不将其视为侵权，会产生不当得利过大，对专利权人损害过大的不合理现象。为了避免上述情况，我认为确实应当将第二款从侵权例外中排除，改用归责原则来调整 (如果确实想对善意使用人进行保护的话)。
    由于我国专利侵权诉讼乃至整个专利侵权诉讼的重点主要还是放在庭审阶段。法律对赔偿责任的认定，不但需要法律的明确规定，也需要法院透彻了解立法意图，以便在法律没有详细规定时或具体适用法律的过程中灵活处理，保证审判的公平合理。