原告(反诉被告）焦作市华玻建材有限公司。住所地：焦作市X村X村。
法定代表人曹某某，该公司董事长。
委托代理人柳某某，该公司副经理。
委托代理人许建军，河南路通律师事务所律师。
被告（反诉原告）焦作市美阁装饰工程有限公司。住所地：焦作市X路X号。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人许立，河南华凌律师事务所律师。
原告焦作市华玻建材有限公司因与被告焦作市美阁装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2007年7月11日向本院起诉，本院于同日作出受理决定，并于同日将受理案件通知书及举证通知送达原告，于2007年7月25日将应诉通知书及举证通知送达被告。被告在答辩期内提出反诉，经合议庭评议，决定予以受理并合并审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年8月31日、2007年10月10日、2008年8月15日公开开庭进行审理，原告焦作市华玻建材有限公司的委托代理人柳某某、许建军，被告焦作市美阁装饰工程有限公司的委托代理人许立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告焦作市华玻建材有限公司（以下简称华玻公司）起诉称：2006年4月17日，原被告签订《玻璃及施工合同》一份，合同约定由原告为银座会所提供玻璃及施工。合同签订后，原告即按约施工，施工完工后该工程被告已使用至今，但被告拖欠原告x元工程款迟迟不予支付。综上，原告认为，原告已按合同的约定将工程施工完毕，被告就应按合同的约定将工程款支付给原告。为此提起诉讼，请求依法判令：一、被告立即向原告支付工程款x元及利息x.27元(利息算至2007年7月1日,此后的利息按中国人民银行同期流动贷款利率另行计算)；二、本案诉讼费由被告承担。
被告焦作市美阁装饰工程有限公司（以下简称美阁公司）答辩并反诉称：2006年4月17日，当事人双方签订了《玻璃及施工合同》，在合同签订当日被告即支付原告10万元人民币预付款，按合同约定，至此开始计算工期，工期为22天（即工期至5月8日止），同时原告亦承诺“如不能在规定的期限内完工，每延期一天将付给被告一万元违约金”。但是，在合同签订后，原告非但没有按合同的约定如期完工，并且在施工后不交工、不验收、不决算，施工质量也出现严重问题，在其先行违约的情况下，竟然恶人先告状，要求让被告超额支付工程款，显然与事实不符，其违约的主要事实如下：1、其加工的烤漆玻璃、聚晶玻璃等达不到工艺要求，在安装过程中就出现成片脱落及剥落，经多次返工及维修后，时间很短就又出现质量问题，由于开业时间的一拖再拖，在原告承诺可以再次返工，质量会有保证，开业后如出现质量问题可以一加一赔偿，并逐一更换不合格玻璃，就这样在经过大量的返工及浪费后施工才勉强进行下去。可见原告根本就不具备全面适当履行合同的技术条件，是造成其违约的原因之一；2、原告不具备具有施工能力的施工人员，弄虚作假，不讲商业信誉与职业道德。在合同签订伊始，原告信誓旦旦承诺可安排大量施工人员进场施工，确保工期，但实际上仅安排了5、6个人进行施工，并且断断续续，后经了解原告原材料供应及技术和工人出现问题，加工不出合格产品所致。为此，被告在原告已超期，而何时完工又无望的情况下一再推迟开业日期，并对原告下发了催工通知书。但原告于2007年6月28日在扔下大量未安装的不合格的台面后匆匆离场，尤其可恶的是原告安装的舞台台面竟然有一块未进行钢化处理，最终破裂，造成舞蹈演员的扎伤；3、现被告的装饰工程由于原告的粗糙施工及劣质的材质多次出现斑点、疤痕、脱落，已影响正常使用及装饰的美观，许多地方需要重做、维修，但经过多次与原告联系，其始终是不理不睬的态度；4、由于原告的多次返工，现场加工及报废造成了施工材料的多次反复进场，加大了材料的合理损耗及进场材料的数量。因此，原告向法庭提交的结算依据是不确切的，被告要求按施工现场的实际数量进行测算工程量。综上，由于原告工期的延误，造成整个装饰工程的延期，使得被告已订购的其它多项材料、设备无法安装调试，预定的开业日期三次拖延，已培训的人员大量流失。为此，被告依法提起反诉，请求依法判令：一、原告赔偿被告因合同违约给被告造成的经济损失x元；二、本案诉讼费由原告承担。
原告对被告的反诉辩称如下：1、被告所提出的第一项理由不符合事实，也不成立。原告有全面适当履行合同的技术施工人员，在合同签订日之前就已派技术测量人员进驻银座工地进行现场测量，4月18日即开始送货，有被告的签收单为证。至4月30日，因被告前段工序返工造成原告无法安装，经多次要求，才有被告所派代表签字工期延时，至5月27日，原告增加的工作量还在源源不断地送至被告手上，有图纸为证。被告的所有工作人员都记得，被告在双方所派代表共同丈量工程量2500平方米左右的情况下，唆使被告工作人员刘玉芳等人不予签字，而非被告所捏造的事实；2、被告反诉的第二点理由不存在。在被告不支付工程进度款的情况下，出现问题时及时与钢化厂寻找原因并于次日及时更换，开业时间的推移与原告无关，原告也没有收到所谓的催工通知书；3、银座试营业前，原告多次催要工程款，被告都以资金紧张为由推诿，唯恐躲之不及，更未接到被告打来的联系电话，“不理不睬”四个字从何说起，纯属捏造；4、根据双方签署的玻璃施工合同约定的第七项“结算工程量以甲方验收货单数量为准”，因此，要求驳回被告的第四项不合理要求。依据建设厅室内装修条例，在原告按被告提供的图纸比例生产完成，安装完毕，签收单据一应俱全的情况下，被告已使用至今一年有余，必须无条件支付所欠原告的工程款。综上，请求驳回被告的不合理请求。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原被告双方所签玻璃及施工合同的性质和效力，也就是说本案的定性是什么；2、原被告双方在履行玻璃及施工合同当中，是否按合同履行，有无违约事实，哪一方违约；3、原告是否具有施工资质和条件，原告所施工的工程是否存在质量问题；4、原告请求的事实和法律依据是什么及其请求应否得到支持；5、被告反诉的事实及法律依据是什么及其请求应否得到支持。
原告华玻公司为支持自己的诉讼主张，在庭审中提交了下列证据：1、营业执照副本一份，证明原告的主体资格，以及原告加工的玻璃资质条件；2、2006年4月17日玻璃及施工合同一份，证明原、被告双方存在施工合同关系，同时合同第七条还约定，结算工程量以被告的验货单数量为准；3、2006年4月18日至2006年6月15日，被告方的工作人员签收的71张验货单单据及原告依据该验货单制作的结算单一份19页，证明原告给被告供货及施工的工程量，合计价款x元；4、被告方工作人员李世峰2006年4月30日的证明一份，该证据能够证实原告施工未能按期完工的责任原因不在于原告，而在被告，因为被告前期施工工序迟延，而导致无法按期施工，工期顺延；5、施工设计图纸24张，证明原告在施工过程中，被告于2006年5月21日、27日两次变更图纸设计，从而增加了原告的工作量，致使工期延期。被告对原告提交的证据质证后提出下列意见：1、对营业执照副本，仅说明原告只有建材的加工资质，并无装饰工程的施工资质，施工资质只有装饰公司才有；2、对合同的真实性无异议；3、对验货单，该验货单上的金钱数额都是后来添加的，在验货人员签字之前，这些面积及数额均是原告添加的，也就是说有银座会所签字的验货单是两次形成的。其次，2006年6月12日验货单“刘玉芳”的名字有明显改动的痕迹，因此，从证据的真实性来讲，这71张验货单据是不真实的，不应作为定案的依据；4、对李世峰的证明，因证人没有出庭接受质询，该证据不能作为定案的依据。被告查询过李世峰，李世峰讲未出具过该证明。李世峰仅是一般临时施工人员，不是被告公司的工作人员，其在没有接到被告法人授权的情况下，不能对外签署改变合同内容的任何文书及手续；5、关于施工设计图纸24张，5月X号这一张足以印证双方合同的施工日期为5月8日，而到5月21日还未施工完毕，足以证明原告在5月8日未完工，5月21日才去送被告方审核，并且5月21日既不是增加工作量，也不是对原图纸的变更；对5月27日的图纸，该台面是茶几面，是不需要进行施工操作的，只是抬到上面就能用的玻璃面，仅仅是206房、303房的茶几，证明了在5月27日原告方还未做出该台面。5月27日原告连最基本的台面还未加工完毕，其违约在先。在其超期施工的情况下，被告就其未加工的台面增大3公分，完全合情合理，原告不可能为需要加大3公分的两个台面就延期。直至6月15日原告有大量的施工材料还未进场，故原告主张不能成立，不能证明原告的指向。
针对被告的质证意见，原告辩解如下：1、本案不是装饰工程，而是加工及安装，从原告提交的营业执照上清楚显示原告就是加工建材，加工玻璃的范围比安装玻璃的范围大；2、被告对刘玉芳是其工作人员并无异议，被告出具的验收单上也有相应的收到玻璃的规格、数额，不能否认原告方收到原告方玻璃的数额及规格。刘玉芳的签字，被告并未否认，被告如果认为不是刘玉芳所签，应提供相应的证据加以印证；3、收货单中出现签名涂改也是正常的，被告无相应的证据证明签名不是刘玉芳所签，故原告提供的第三份证据能够证明原告方的指向。关于施工合同，本案原告不存在违约，未按期完工的责任在被告，被告反诉要求赔偿损失，应提供相应的证据，被告的主张无事实及法律依据；4、对李世峰的证明，虽然李世峰未出庭作证，但李是被告的工作人员，要求其出庭确实困难，李系被告的工作人员，被告并未否认，被告对李的签字无异议，因此被告否认该证据的真实性无事实依据，作为被告的工作人员，他出具的证明符合本案的客观事实，只要能反映本案的客观事实，不需要任何事都要得到法人的授权；5、关于5月21日、5月27日的两张图纸，根据合同第五条约定，直到5月21日，王某某才提供制作方案，5月27日才提供第二批制作方案，如果无该方案，原告也就无法制作，这是两批制作方案，包括图纸，不仅是两块玻璃，施工图纸是被告设计的，不是原告设计的，这是造成工程延期的一个原因。按合同约定，工程施工为5月8日，但被告的上一道工序迟延，故原告无法正常施工，违约的原因与责任不在原告。
被告美阁公司为支持自己的辩称及反诉主张，在庭审中提交了下列证据：1、催工通知书，证明原告违约后，被告向其催工的事实，证明原告延期施工的事实；2、收款收据一份，证明被告给原告支付预付款10万元，证明开工日期为2006年4月17日，并从该日开始计算工期，到2006年5月8日工期结束，共计22天；3、证据一组，银座会所与其它公司签订的施工合同、付款收据、培训人员的收据等共计27页，以此证明被告按照与原告签订的施工合同的工期内与其它公司签订合同，购买银座会所所需要的其它设备，因原告延期，导致其它设备无法按期安装，导致延期开业，造成经济损失，也因为原告延期，造成工作人员的培训费用增加；4、光盘一份，证明原告施工的材质及工程不合格的事实。
原告华玻公司对被告美阁公司提交的证据质证后提出下列意见：1、对催工通知书有异议，该证据不能证明原告存在违约的事实，因为按照合同的约定，原告本应正常施工，但由于被告方的上道工序迟延导致工程无法正常施工，被告的工作人员李世峰与原告工作人员马晶亮印证了这一事实，因此违约责任的原因在于被告，而不在于原告；2、对10万元的收款收据无异议，原告也已收到该款；3、对第三份证据有异议，因是复印件，且与本案无关，更不能证明被告的证据指向；4、对光盘有异议，首先，这个光盘是被告单方制作，原告不认可；第二、被告制作光盘的时间是今年七月份，不能反映施工时的客观事实。众所周知，去年的事件造成银座重大的变化；第三、质量问题，应有相关部门的鉴定结论，但是被告未提供相应的证据；第四、从原告交付至今已有两年之余，被告早已使用，被告再提质量问题无任何法律依据，原告施工期间未收到被告提出的任何质量异议。
被告美阁公司对原告华玻公司的质证意见辩解如下：原告关于误工的质证意见不成立，因为无相应的证据证实；关于第三份证据，被告只能提交复印件，但事实是存在的，因为银座会所的装修是一系列的整体的装修；关于光盘，原告已向法庭申请质量鉴定；关于工程质量不合格的鉴定，虽然鉴定机构未作出相应的结论，但装饰工程的质量可以从表面看出，玻璃的安装没有做到横平竖直，达不到装修的效果，因此不能以鉴定机构的鉴定，就认定该工程质量是合格的；被告认为应该有鉴定标准。
本院根据被告美阁公司的申请，委托河南蓬业工程咨询有限公司对原告施工的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定结论为：工程量以甲方验货单数量为准，工程造价为x.74元。原告对该鉴定结论质证后提出下列意见：同意鉴定机构出具的鉴定结论。被告质证后提出如下意见：该鉴定结论不能作为定案的依据，理由如下：1、该鉴定不是被告所申请的鉴定，被告申请的鉴定是实际工程量的鉴定，在鉴定前法院的告知笔录上被告就对原告提供的检材有异议，认为验货单上记载的施工量远远大于实际施工量，因此，被告要求鉴定的是现有工程量和实际工程量，并明确提出验货单不能作为鉴定的依据，应当以实际测量和评估为准。而此次鉴定充其量是对原告提供的验货单的汇总和计算，与被告所要求的鉴定不符，这一点从被告提交的鉴定申请书、答辩反诉状及2007年11月28日的告知笔录上可以明确看出；2、鉴定所依据的原告检材不合法，未经过庭审质证及被告的认可，并且被告曾表示过明确的异议；3、要求鉴定公司出庭接受质询，其次，被告要求对工程质量进行鉴定。在庭审过程中，本院根据被告的申请，又委托洛阳新科司法鉴定中心对原告施工的工程质量及如有工程质量问题造成经济损失多少进行鉴定，洛阳新科司法鉴定中心以目前没有相关标准，无法进行相关问题事项鉴定为由予以退检。原被告对上述结论提出如下质证意见：原告对退鉴决定没有异议。被告对洛阳新科司法鉴定中心退鉴决定提出异议：被告提出的是质量鉴定，最基本横平竖直都没有相关标准吗被告认为该鉴定中心以无相关标准拒绝鉴定是错误的。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案证据及事实确认如下：一、对原告提交的第一份、第二份证据，因被告无异议，对其真实性本院予以确认；对原告提交的第三份证据，因该验货单上的金额许多都是被告工作人员签字后原告后来添加的，故对该证据本院予以部分确认；对原告提交的第四份证据，因证人李世峰未出庭接受质证，其证言本院不予确认；对原告提交的第五份证据，该证据只是证明被告对部分图纸进行了变更，而且这只是两张茶几的图纸，亦不是主要施工内容，因此不能成为原告延期39天交工的充分理由，本院对此部分予以确认。对被告提交的第一份证据，虽然原告提出了异议，但因该证据符的内容符合原告当时施工的现状，并且能够证明被告的部分主张，故本院予以参考；对被告提交的第二份证据，因原告无异议，本院予以确认；对被告提交的第三份证据，原告异议理由成立，本院不予确认；对被告提交的第四份证据，该证据并不能反映当时的装修状况，本院不予确认。对本院委托河南蓬业工程咨询有限公司作出的鉴定结论，虽然被告提出了异议，但是并没有其它证据予以推翻，本院予以确认，并作为定案的依据。二、本院查明的事实为：2006年4月17日，原告与被告签订《玻璃及施工合同》一份，双方约定，原告为被告承接的银座会所装修工程提供玻璃并负责玻璃的安装。双方同时约定：预付壹拾万元，材料进场进度付款......;施工日期为2006年4月17日(以被告预付款交付日开始计算施工工期)，工期为22天,被告提高制作方案,制作尺寸由原告实地测量为准；结算工程量以被告验货单数量为准；如原告不能在规定的限期内完工，每延期一天将支付被告一万元违约金。合同的签订当日，被告即向原告支付预付款10万元，原告开始进场施工。原告施工期间被告没按进度付款，同时有对部分图纸修改的事实，原告也没有按合同约定的期间完工，直至2006年6月16日撤离施工现场。原告完工后，双方没有进行结算。
本院认为：1、本案中，根据原被告双方签订的《玻璃及施工合同》第二条、第五条的约定，原告向被告提交的玻璃制品是根据被告的要求制作并施工的，被告验货后予以支付价款，双方的行为完全具备承揽合同的特征。故原告焦作市华玻建材有限公司与被告焦作市美阁装饰工程有限公司之间的纠纷应为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，应当适用合同法中有关承揽合同的规定；2、原告焦作市华玻建材有限公司与被告焦作市美阁装饰工程有限公司之间签订的《玻璃及施工合同》，虽然不尽完善，但是原被告双方的真实意思表示，因此，双方应当严格按照合同的约定忠实履行各自的义务；3、按照双方签订的协议，原告焦作市华玻建材有限公司的开工日期应为2006年4月17日，施工工期为22天，截止日期应为2006年5月8日，但原告直至2006年6月16日才完工。虽然原告指出工程延期是由于被告的上一道工序迟延以及被告部分更改设计所造成，但并足以成为其延期39天的充分理由，原告构成部分违约。另被告也没有严格按照合同第四条的约定支付材料进场进度款，被告在合同履行中也存在瑕疵，故对其反诉请求本院将部分予以支持，违约金本院酌定为x元为宜；4、虽然原、被告双方签订的《玻璃及施工合同》第七条约定有“结算工程量以甲方验货单数量为准”的条款，但因原告对有些验货单在被告签字后单方进行了修改，故工程的结算不能以验货单作为依据，应以河南蓬业工程咨询有限公司出具的鉴定结论为准；5、针对玻璃的施工质量问题，虽然被告申请对此进行鉴定，但鉴定机构以无行业标准为由未做出鉴定。另外，被告虽然提出了光盘等证据，但这些证据是被告在原告交付玻璃一年半之后才提出，违反了合同法第二百六十一条之规定，故针对被告关于工程质量问题的抗辩理由，本院不予支持。另外，鉴于双方在履行合同过程中均存在瑕疵，故原告要求被告支付利息的请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告焦作市美阁装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内偿付给原告焦作市华玻建材有限公司x.74元；
二、原告焦作市华玻建材有限公司应于本判决生效后十日内偿付给被告焦作市美阁装饰工程有限公司违约金x元；
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3289元，反诉费4200元，共计7489元，由被告承担5000元，原告承担2489元，诉讼费待执行时，由双方结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长刘同智
审判员张光军
审判员程志猛
二○○九年五月三十一日
书记员张玲
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