太原市中级人民法院
民事判决书
(2002)晋民二终字第X号
上诉人(原审被告)：山西普国实业有限公司(简称普国公司)。地址：太原市X路X号。
法定代表人：景某，该公司董事长。
委托代理人：陈某，该公司职员。
委托代理人：李树德，山西三晋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：太原市第三建筑工程公司(简称市建三公司)。地址：太原市X路X号。
法定代表人：刘某，该公司经理。
委托代理人：杜全枫，市建总公司法律咨询处处长。
被上诉人(原审原告)：太原市X区X乡建筑安装公司(简称中涧河建安公司)。地址：太原市X区X乡X村。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：王某，该公司职员。
委托代理人：王某江，山西抱阳律师事务所律师。
原审被告：市建三公司施工处。
负责人：范某，该处处长。
上诉人普国公司、市建三公司因与中涧河建安公司及市建三公司施工处建筑工程承包合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2001)并经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行审理。现已审理终结。
经审理查明：1995年5月5日，市建三公司第二工程处与中涧河建安公司签订了普国商贸城450万元的分包合同，双方约定工程楼号为3#、4#、6#、1O#楼，取费按集体丙上类，进度付款，乙方施工到一层盖板，付50％，主体完工付到80％，全部竣工时付到95％。还约定，工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量安全及其它问题，由甲方承担责任等。合同签订后，中涧河建安公司按约进行了施工，完成了3#、4#、6#、10#楼一层盖板工程。被告市建三公司未能按约履行付款义务，中涧河建安公司垫资百余万元后无力再垫资，工程被迫停工。1996年8月8日，普国公司出于早日施工目的，由普国商贸城筹建指挥部与中涧河建安公司直接达成施工协议书，双方约定，普国公司接收中涧河建安公司已完工的4#、6#、10#楼一层盖板工程，3#继续由中涧河建安公司施工。1995年已完工程价款，普国公司从1996年9月起每月按工程总值付10％一20％的款。并约定，施工期间，由于停水停电及甲方原因造成停工，按国家规定执行。合同签订后，市建三公司施工处出具证明，原合同中止。中涧河建安公司按与普国公司所订协议履行了3#楼的施工义务。1998年4月27日，普国公司验收收取了3#楼的房门钥匙。现普国公司已将中涧河建安公司所建工程全部使用。但工程款尚未付清。中涧河建安公司提起诉讼，请求普国公司支付工程款及停工损失180万元，逾期滞纳金20万元及承担诉讼费用。
1999年10月28日，中涧河建安公司委托山西省审计事务所对该所建工程进行了审计，结论为：工程价款（略）.4元，停工损失（略）元。
太原市中级人民法院审理本案中，委托山西家豪工程造价咨询有限公司对中涧河建安公司所施工的工程造价和停工损失进行了鉴定。鉴定结果为该工程总造价为（略）.98元，其中包括普国公司提供主材费（略）.68元。该工程施工用水、电费为（略）.36元；停工损失费，因无具体签证，故无法计算。
诉讼前，普国公司已支付中涧河建安公司180万元。在太原市中级法院审理期间又支付10万元。
另查明，市建三公司二处是该公司内部处室，不具备法人资格。市建二公司承包普国商贸城后，委托二处郑三惠与铁三局五处建安工程太原市联络处范某联合承揽该项施工任务，双方于1995年4月22日签了联合经营协议书。之后，为了方便施工，以市建三公司名义成立了市建三公司施工处。
太原市中级人民法院审理认为，中涧河建安公司与市建三公司二处所签的分包工程合同合法有效，施工处系市建三公司的内部处室，其受公司委托实施的行为应视为是市建三公司的法人行为，且市建三公司对分包给中涧河建安公司的行为予以认可，其法律责任应由其承担，其不能按约支付工程款，致使造成停工损失，应酌情予以赔偿。施工处未直接与中涧河建安公司订立合同，仅出具证明，表明其与中涧河建安公司合同中止，其不应承担民事责任。普国公司已将1995年已完工程全部接收，并承诺工程款由其直接给付，3#楼工程原告施工完后，普国公司已验收并使用，其拖欠工程款应承担相应责任，造成的停工损失应予赔偿。市建三公司称其不应承担责任的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、普国公司偿付中涧河建安公司工程款停工损失（略）.94元；二、市建三公司酌情赔偿中涧河建安公司损失40万元；三、驳回中涧河建安公司对施工处的起诉。
普国公司不服太原市中级人民法院一审判决，其上诉理由和证据是，1．一审认定普国公司再付42万余元工程款事实错误。普国公司曾支付过市建三公司30万元工程款，有两张面额15万元的支票为证，应该合并计算，以免重复计算；市建三公司曾支付过中涧河建安公司材料和人工费，应当核减。2．一审判决普国公司赔偿24万余元停工损失没有事实依据，并举证，太原市中级人民法院委托家豪公司做的审计鉴定报告，其中委托的内容有两项，即工程造价和停工损失，而鉴定结论中工程造价240余万元，“关于停工损失费，因无具体签订，故无法计算。”3．鉴定费用应该分担，不应由一方承担。请求二审法院予以改判。
市建三公司不服一审判决的主要理由和证据：1．一审判决市建二公司付中涧河建安公司40万元的停工损失没有依据。有当时的施工负责人张建平当庭作证；2．中涧河建安公司甩开市建三公司私自与普国公司签订协议，违反建筑法，扰乱正常建筑市场秩序，其所订协议无效。3．市建三公司没有受益，也不应承担付款责任。请求二审法院查明事实，予以改判。
施工处向法庭陈某，其供应了中涧河建安公司的部分建材和支付人工费7万元，应当在总结算中一并扣除。四幢楼一层盖板以下的工程，应当由其进行结算，其他人没签合同，当然没有结算权。
中涧河建安公司答辩称：1.双方上诉人都提到计算停工损失没依据，事实上一审中已提交过证据，对普国公司的证据有：(1)工程结算书(山西省审计事务所的审计结算书)表明，损失总计为（略）元；(2)施工负责人李斌章1999年5月25日的证明；(3)施工工程师的证明。对市建三公司的停工损失证明有：(1)工程结算书表明有（略）.1元的停工损失；(2)施工工程师的明细证明；(3)市建三公司工地负责人张建平、李培松1995年12月22日签证，“因钢材没到位，造成停工肆拾天，每天65人”；(4)李培松签证1995年6月26日，因停水停电半天，停工人数96人；(5)1995年7月19日，李培松、张建平签证，因停水停电9天，停工人数65人；(6)张建平个人证明有89人的人工损失费；(7)张建平个人证明停（略）天的损失费。2．答辩人与普国公司的施工协议应当有效，答辩人有施工资格，订立分包协议后，是在市建三公司无力垫付资金的情况下，才直接与普国签订合同进行施工，在此同时，施工处已声明原分包合同中止。现在上诉人说我方的行为是干挠了建筑市场正常秩序，应当拿出有关的法律依据。3．我方委托山西省审计事务所作的结算书。当时曾向二上诉人送达，应视为其对全部工程款的认可，应当按此结算书进行付款。4．对施工处与答辩人于1999年1月26日的对帐结算数字即应扣材料款、个人借款、进度款共计（略）.75元经核实，确有此事予以认可。请求二审驳回上诉维持原判。
庭审中，张建平出庭作证，主要内容是首先对以前所作的证词予以否定，说明该证明材料是在自己不但任公司职务期间，王某中说要与普国打官司而作的，应当无效。另外还说明，1995、1996年期间有关停工损失的签证已经并人1999年1月26日的对帐结算中。
本院经审理认为：1995年5月5日市建三公司第二工程处与中涧河建安公司签订的分包合同合法有效。但是，第二工程处是市建三公司的内部机构，不具备法人资格，其行为应视为市建三公司的行为。其民事责任应由市建三公司承担。1996年8月8日中涧河建安公司与普国公司签的承包二号楼工程的协议，是双方真实的表示，且中涧河建安公司也有承担施工任务的资质和经营范某，工程已经施工完毕，交付使用。故该协议合法有效。市建三公司认为其协议甩开原承包人，干挠了正常建筑市场秩序，属违法行为的提法，没有法律依据，本院不予支持。太原市中级人民法院审理期间，委托家豪公司对工程造价和停工损失所作的鉴定，符合建筑法律法规的有关规定，本院予以采纳。鉴定工程总造价为（略）.98元，除去已付款190万元，还应付（略）.94元。施工处通知普国公司应扣中涧河建安公司分包合同所干工程的材料费，个人借款和进度款共计（略）.75元，三方均认可这一对帐结算，故应从普国公司应付款42万余元中扣除，则普国公司实际应付中涧河建安公司工程款（略）.19元。关于停工损失，太原市中级人民法院曾委托家豪公司进行鉴定，家豪公司鉴定中指出，“无具体签证，没有依据，无法计算”。中涧河建安公司请求普国公司赔偿停工损失没有施工时的原始签证，太原市中级人民法院即以中涧河建安公司的审计报告为依据进行判决不当。因为如果该审计报告可以采信，就用不着法院再委托家豪公司进行审计鉴定，中院一审既采纳了委托家豪公司做的鉴定，就不应该在同一案件，同一工程中又采纳其他审计。如此使用证据不符合证据使用规则。普国公司对此损失的上诉理由，本院予以支持。一审法院判决市建三公司的酌情赔偿中涧河建安公司停工损失40万元，没有法律和事实依据。中涧河建安公司与施工处已结算和对帐，应以其双方认可的对帐结算为主要证据，此外，结算对帐中没有处理掉的四份原始签证，均有施工当时工地负责人的签字认可，本院予以确认。该四份停工损失的记录，再按照家豪公司计取费用的方式每个人工费26.13元进行计算，总共为（略）.63元，由市建三公司予以补偿。至于有关停工损失事后个人被写和追认的证明材料，因无相关证据证实，本院不予确认。普国公司上诉提到支付过施工处30万元，应并人本案处理，以免造成重复计算。本院庭审中查明，普国公司与施工处的工程至今未搞结算，故此笔款项本案不作处理，待以后结算中再对帐处理即可。普国公司上诉鉴定费应该分担的请求，根据《人民法院诉讼收费办法》第二条规定，鉴定费属于诉讼费用，该办法第二十条规定，诉讼费用应在判决时列入诉讼费用中，按责任大小由当事人分担。普国公司的该项请求合法应予支持。原审法院认定事实基本清楚，但有部分遗漏，适用证据不当酌情判决无据。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十五条、第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院(2001)并经重字第X号民事判决；
二、普国公司支付中涧河建安公司工程欠款（略）.19元，并承担延期付款的利息损失(利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从1999年10月28日起算至本判决生效之日)；
三、市建三公司支付中涧河建安公司停工损失费（略）.63元及其相应利息(利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从1999年1月26日起算至本判决生效之日)；
四、驳回中涧河建安公司的其它诉讼请求。
本案一、二审案件受理费（略）元，鉴定费（略）元，共计（略）元。由普国公司承担（略）元；由市建三公司承担（略）元；由中涧河建安公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长武秀珍
代理审判员韩红斌
代理审判员宋霞
二○○二年八月二十日
书记员张再让
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