抗诉机关（略）北仑区人民检察院。
原审被告人袁某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，原系宁波泰山房地产有限公司（以下简称“泰山房产”）、宁波市北仑区第一建筑安装工程有限公司（以下简称“北仑一建”）财务经理，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年10月25日被监视居住，同年11月4日被刑事拘留，同月11日被依法逮捕。2006年9月27日转取保候审。
辩护人周某某，浙江凡心律师事务所律师。
（略）北仑区人民法院审理（略）北仑区人民检察院指控原审被告人袁某某犯职务侵占罪一案，于某OO六年九月二十六日作出（2006）甬仑刑初字第X号刑事判决。原公诉机关认为判决不当，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（略）人民检察院指派检察员姚红文出庭支持抗诉，原审被告人袁某某及其辩护人周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，北仑一建的前身是小港街道所属的一家集体所有制企业，自上世纪九十年代初开始一直被冯某甲个人承包经营，2002年8月改制为股份责任有限公司，冯某甲担任该公司的法定代表人及实际负责人。泰山房产的前身是一家中外合资企业，1996年10月泰山房产被北仑一建收购，冯某甲兼任该公司的法定代表人及实际负责人。2000年10月，泰山房产的法定代表人虽变更为冯某甲之子冯某丙，但泰山房产的实际负责人仍为冯某甲，冯某丙在泰山房产并无实权。被告人袁某某于2001年春节后经人介绍任北仑一建、泰山房产财务经理，负责两公司的财务管理、对外融资等事项，2004年12月离职。
原判认定上述事实，有证人冯某甲、冯某乙、冯某丙、应某、沈某丁人的证言，泰山房产的公司章程、董事会决议、验资报告，被告人袁某某的工资单等证据证实，被告人袁某某在法庭审理过程中亦无异议。
2004年4月，被告人袁某某受冯某甲之托，销售泰山房产所有的位于某河路X号、X号、X号三间总面积为321.42平方米的店面房，并于某年4月14日代表泰山房产同于某某签订《房屋转让协议》，将这三间店面房卖给于某某，转让总价为278万元人民币。被告人袁某某于某月向泰山房产虚报转让总价为250万元，将其中的28万元差价占为己有。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人冯某甲的证言，证实2004年泰山房产因资金紧张，他委托被告人袁某某出卖公司位于某河路X号、X号、X号的三间店面房，袁某某后告诉他店面房卖了250万元，随后将250万元现金打入公司帐户。他不知道店面房的实际售价及部分房款被袁某某所侵吞的情况。冯某甲还称，如果该店面房的实际售价提高，多出的部分收益应某归泰山房产所有。
2、证人朱某某的证言，证实冯某甲委托袁某某为公司出卖三间店面房、袁某某对冯某甲讲卖了250万元的事实。
3、证人于某某的证言，证实其于2004年4月经孙某某介绍，从袁某某处买到位于某河路X号、X号、X号的三间店面房，总价格278万元，袁某某说房子是他的，但是一手房，可以直接办理过户，为了少交税款开票金额为250万元。房屋过户前后她分三次将278万元现金全部交给了袁某某。
4、证人孙某某的证言，证实其介绍于某某从袁某某处买房的经过，与于某某的证言基本一致。孙某某称，当时袁某某向他谈起过这三间店面房是泰山房产的，有人预订后又不要了，所以要出售。
5、房屋转让协议、欠条，证实袁某某于2004年4月14日与于某某签订转让店面房协议的情况，协议转让金额为人民币278万元。
6、商品房买卖合同、记帐凭证及发票，证实泰山房产于2004年4月以人民币250万元的价格将位于某河路X号、X号、X号的三间店面房出售给于某某。
7、被告人袁某某在侦查期间的供述，对上述事实供认不讳，且与上述证据相符。
原判还认定，被告人袁某某归案后，其妻子向公安机关交纳了68万元。被告人袁某某在羁押期间，检举了原宁波市物资局局长孙某民受贿25万元的犯罪事实，经查证属实。
原判认定上述事实，有公安机关扣押单、被告人袁某某在侦查期间的供述、宁波市纪律检察委员会关于某某某立功情况的说明、宁波市人民检察院起诉书、宁波市中级人民法院判决书等证据证实。
原审法院认为，被告人袁某某受公司领导委托，在销售恒河路三间店面房过程中利用职务便利隐瞒事实，侵占销售收入，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应某惩处。公诉机关指控的该笔事实及罪名成立。关于某诉机关对被告人袁某某利用职务便利、隐瞒事实三次侵占公司融资中介费40万元的犯罪指控。原审法院认为，起诉书指控被告人袁某某侵占的40万元中介费均系借条，而非现实财物。同时在该事实中被告人袁某某主要是利用自己的社会关系，并非利用职务便利，并且公诉机关所指控的侵占资金也是冯某甲同意支付的中介费开支，该笔资金从公司领出来后便已经不属于某司所有，袁某某欲取得其中的部分资金，性质上属于某某某与曹成龙对中介费分配问题。此外，冯某甲虽然否认这笔资金中有袁某某的奖金或者提成，但从曹成龙的证言分析亦不能排除该种合理怀疑。故原审法院对公诉机关关于某告人袁某某侵占40万元融资中介费的犯罪指控不予支持。
原审法院认为，被告人袁某某有检举他人犯罪的立功情节，经查证属实，依法予以减轻处罚。同时鉴于某告人袁某某能够主动退赃，有悔改表现，又酌情予以从轻处罚，并依法适用缓刑。被告人袁某某违法所得的人民币28万元，应某退赔给泰山房产公司。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人袁某某违法所得人民币28万元，退赃给宁波泰山房地产有限公司。
抗诉机关（略）北仑区人民检察院抗诉意见认为，原判在事实认定、法律适用上确有错误。1、未认定被告人袁某某侵占40万元是犯罪行为，在事实认定上存在错误。认为首先从本案现有证据看，被告人袁某某侵占40万元中介费中有30万元是现金，10万元是借条，而并非原判认定的40万元均系借条。其次，被告人袁某某进行融资和侵占行为均是利用职务便利，并非原判认定的主要是利用自己的社会关系。再次，被告人袁某某是利用职务便利，采用多领取少支付的方法私自侵占公司资金40万元，而并非与介绍人对分中介费。2、原判认定被告人袁某某有立功表现，证据不足，适用法律错误。认为冯某甲送给孙某民25万元的犯罪事实，是冯某甲供述在先，而被告人袁某某印证在后，被告人袁某某的这一行为不属于某功表现。
（略）人民检察院出庭检察员支持抗诉机关（略）北仑区人民检察院的抗诉意见，认为原判未认定原审被告人袁某某侵占泰山房产公司40万元和认定袁某某具有立功表现，系认定事实和适用法律错误。原判事实不清，适用法律不当，量刑畸轻，应某改判。二审中，出庭检察员向法庭提供了参与冯某甲案件侦查的公安人员吴建华的证言笔录、宁波市北仑区人民检察院情况说明、宁波市公安局北仑分局情况说明（未盖公章），及证人冯某甲供述笔录（复印件）四份、袁某某供述笔录（复印件）两份，以证明在袁某某向本案侦查机关宁波市公安局北仑分局检举孙某民受贿犯罪事实前，冯某甲已就此事向该局作过供述，认为袁某某的检举事实不属于某法机关尚未掌握的他人犯罪线索，不应某定立功。
原审被告人袁某某对原判认定事实和处理意见无异议。
辩护人辩护意见认为：1、原判认定袁某某未利用职务便利侵占泰山房产公司40万元中介费，事实清楚，说理充分，应某维持。认为抗诉机关指控袁某某侵吞40万元中30万元是现金，10万元是借条，与事实不符。该40万元均是冯某甲出具给袁某某的借条，只体现了袁某某与冯某甲间的债权债务关系，不能证明袁某某侵占公司财产，也不符合职务侵占罪的客体。其次，袁某某受托对外融资，是一种超职务行为，原判认定其主要利用自己的社会关系完全正确。而且，该40万元是冯某甲同意送出的贿赂款，该款从离开公司起就不再属于某司，受送对象和经办人有权进行分配。2、原判认定袁某某具有立功情节证据充足，符合法律规定。抗诉机关认为冯某甲检举在先，袁某某检举在后，就不能认定袁某某立功的理由与法理不符。事实上，在袁某某检举之前，宁波市纪委也没有掌握孙某民的受贿线索。请求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定涉案企业北仑一建、泰山房产公司状况及原审被告人袁某某身份情况，袁某某于2004年4月间利用受本公司委托转让泰山房产三间店面房之机，采用截留房屋买卖收入，不入公司财务帐的方法，侵吞房屋转让款价计人民币28万元，以及归案后，袁某某妻子代为上缴违法所得全部款项的事实清楚，上述事实的证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，且抗辨双方均无异议，应某确认。
又查明，原审被告人袁某某在侦查阶段，向侦查机关检举原宁波市物资局局长孙某民受贿25万元的犯罪事实，对该案查获侦破起重要作用。上述事实除原判所列证据外，二审出庭检察员提供的相关证据亦予以了证实。
对于某庭检察员在二审中向法庭提供的以证明其支持抗诉的相关证据的真实性、合法性，除个别证据缺乏必要的形式要件外，本院均予确认。对于某诉机关及出庭检察员认为，揭发孙某民一案冯某甲供述在先，袁某某检举在后，袁某某的检举事实不属于某法机关尚未掌握的他人犯罪线索，不应某定立功的抗诉意见和出庭意见。本院认为，袁某某在侦查阶段主动向宁波市公安局北仑分局检举了孙某民收受冯某甲贿赂的犯罪线索。事后，公安机关将冯某甲、袁某某的坦白和检举材料同时向中共宁波市纪委移送。市纪委查阅材料后，对袁某某进行询问，根据袁某某提供的线索及行贿人冯某甲的坦白材料，将罪犯孙某民受贿一案一举查获，并移送司法机关依法查处。故原审被告人袁某某向有关查案机关提供他人犯罪线索，对侦破该案起重要作用，应某立功认定。抗诉机关认为袁某某之检举行为不构成立功的理由不能成立，不予采纳。
其次，对于某诉机关认为原审被告人袁某某在受公司委托办理融资业务过程中非法侵吞公司财物40万元一节，本院认为：1、原审被告人袁某某受本公司委托办理融资业务过程中，根据本单位领导的指示，向本单位领取人民币20万元，并已支付给受托方的事实清楚。2、根据受托方曹成龙的证言，在袁某某委托其联系融资业务期间，其共收受相关业务费80万元。3、原审被告人袁某某辩解，根据公司领导的指令，委托其办理融资业务，并向受托方支付业务费。在办理过程中，其从公司领取的20万元业务费已支付给对方，又因公司一时无法提取应某付给对方的业务费款项，由其本人想法垫付给对方业务费60万元。为此，其与公司负责人冯某甲签订借款100万元借条一份，以此作今后公司归还其在此次融资业务中垫付的款项及本人应某的业务报酬。4、泰山房产公司负责人冯某甲对订立此份借条系违背其真实意思的表达，并未作出合理解释。综上所述，原审被告人袁某某在受本公司委托办理融资业务过程中，将单位支付的20万元已支付给受托方，本人未予侵占。后又因本人垫付业务费等原因与单位负责人订立借条。从其全部的行为过程看，并未采用非法侵吞的手段，占有本公司的财物。故公诉机关指控此节系犯罪证据不足，原判不以犯罪认定正确。上述抗诉理由不能成立，亦不予采纳。
本院认为，原审被告人袁某某在受委托经营公司财产的过程中，利用职务便利，采用隐瞒事实，少报销售收入的方法，侵吞公司财产人民币28万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。袁某某归案后有检举他人犯罪行为的立功表现，依法可以减轻处罚。袁某某能积极退赃，有悔改表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见和二审检察员的出庭意见，或缺乏事实依据，或与法律规定不符，均不能成立，不予采纳。辩护人关于某判事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回维持原判的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈峰
审判员张信茂
审判员张宏亮
二○○六年十一月十五日
书记员杨丽丽（代）
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