贵州省六盘水市中级人民法院
民事判决书
(2001)六中民二终字第X号
上诉人(原审原告)水城县第二中学，地址六盘水市X区X路。
法定代表人王某，系该校校长。
特别授权委托代理人李斌，系勤维律师事务所律师。
被上诉人周某，男，五十三岁，汉族，系六盘水市房地产开发公司职工，现住（略）。
特别授权委托代理人管晏秀，水城县人民医院职工，与上诉人周某系夫妻关系。
上诉人水域县第二中学与被上诉人周某因承包合同纠纷一案，不服钟山区人民法院(2001)钟民(2)初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉入水城县第二中学的特别授权委托代理人李斌，被上诉人周某及其特别授权的委托代理人管晏秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1994年12月上诉人水城县第二中学将其所属的红楼酒家承包给被上诉人周某经营，双方未签订书面的承包协议。被上诉人周某的承包期限自1994年12月至1996年6月。在被上诉人周某承包经营期间，1995年7月5日被上诉人周某在未经上诉人水城县第二中学同意的情况下，私自将红楼酒家转包给了杨龙泉、袁梅。被上诉人周某并与杨龙泉、袁梅签订了承包合同。
1996年3月22日，上诉人水城县第二中学向被上诉人周某发出了一份书面《通知》，该通知告知了周某自1994年12月1日起至1996年1月15日止的应交水电费金额为（略）.60元。但被上诉人周某对该份通知所计算的金额持有异议，拒绝在该份《通知》上签字并签收该份《通知》。庭审中，上诉人水城县第二中学未能提供将该份《通知》送达被上诉人周某的证某材料。
1996年5月12日因杨龙泉、袁梅欠上诉人水城县第二中学的水电费、房租未交清，被上诉人周某才将一个户名为谢成周某房产证某及被上诉人周某与杨龙泉、袁梅签订的承包合同交给上诉人水城县第二中学作为所欠水电费、房租的抵押。时任上诉人水城县第二中学总务处主任的陈伟出具了一份收条。
1996年6月8日，上诉人水城县第二中学中止了与被上诉人周某的承包关系，经上诉人与被上诉人双方共同对红楼酒家的财产进行清点，双方逐项对缺损的财产进行清点和登记，共计损失财产22项，估价为8130元。上诉人水城县第二中学与被上诉人周某双方均在《红楼设施及财产验收缺损清单》上签字。
1999年5月24日，被上诉人周某向上诉人水城县第二中学出具了一份书面《说明》，内容为“原我承包二中红楼酒家，欠水电费和财产损失费，二中的校长、主任分别于1996、1997、1998、1999年来找我多次，要我交清所欠费用。因我已转包给杨龙泉，我也找杨龙泉多次，但也没有一个好的答复，这样下去也不是办法，只有经法律来解决。”
2001年5月16日，上诉人水城县第二中学的委托代理人李斌(水城县第二中学对李斌的授权委托书开具日期为2001年5月9日)找到被上诉人周某，向其作了询问，并制作了《调查笔录》。在该份笔录中，被上诉人周某陈述了其承包、转包及所欠水电费的情况。被上诉人周某在该份笔录中陈述“红楼酒家的水电费和房租在我承包期间是交清的，杨龙泉承包经营期间拖欠有一部分水电费用，拖欠二中的水电费实际是1.5万元左右。”在该份笔录上，被上诉人周某签署了“以上笔录我看过没有不对之处”的意见，并签字加盖了指印。在该份笔录所记录的调查人原为“李斌、王某龙”后“王某龙”被涂改为“王某伦”，在涂改处被上诉人周某未加盖指印。
2001年5月21日，上诉人水城县第二中学以被上诉人周某拖欠水电费用、财产损失费为由向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令被上诉人周某偿付拖欠上诉人的水电费用1.5万元并赔偿上诉人的财产损失8130元，合计为（略）元。本案的诉讼费用由被上诉人承担。
上述事实，有调查笔录、当事人陈述和辩解、通知、清单、说明等证某材科在卷为凭，并已经庭审质证某认证，可以作为本案的定案依据。
一审法院认为，原告水城县第二中学与被告周某双方的承包合同，虽系口头合同，但双方已实际履行，且并未对该口头合同有争议，故对该口头承包合同认定为有效合同。对于原告方主张要求被告支付承包期内拖欠的水电费因无直接证某，一审法院发出举证某知书给原告，而原告未能提供有关被告拖欠水电费的直接证某。原告仅仅提供了一份调查笔录，该份调查笔录不能作为法院判决的依据；故对原告的该主张不予支持。被告在承包期内，私自将其承包的红楼酒家转包给杨龙泉、袁梅，原告水城县第二中学并不知道此事。被告在审理中辩称该转包行为有原告总务处主任陈伟写的收条为据。但该转包合同签订的时间是1995年7月5日，而被告将该转包合同交以及房产证某给原告水城县第二中学的时间是1996年5月24日，从时间上看两者相差近一年时间，故对被告的这一辩解不予认可。审理中，被告提出应变更杨龙泉作为本案被告参加诉讼，无事实及法律依据，故对被告的这一请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决被告周某于判决生效后三日内支付原告水城县第二中学财产损失费8130元，驳回原告水城县第二中学的其他诉讼请求。案件受理费935元，由原告水城县第二中学承担605元，由被告周某承担330元。
宣判后，上诉人水城县第二中学不服，提出上诉。上诉人认为原审判决认定的事实和判决的结果相互矛盾。原审判决查明的事实部分已经认定了被上诉人周某拖欠水电费及财产损失费后经上诉人多次找其催要未果的事实，可却不判决被上诉人将其所欠的水电费偿付给上诉人。故原审判决的认定事实和判决结果自相矛盾。上诉人的代理律师依法向被上诉人所作的调查笔录应当作为本案的证某采信。我国《民事诉讼法》和《律师法》均赋予了律师作为诉讼代理人的调查取证某，上诉人的代理律师也是依据法律赋予的权利向被上诉人作调查取证某。原审判决称该份调查笔录不能作为法院判决的依据显然与法于情均不能成立。原审法院不能剥夺上诉人代理律师的调查取证某。上诉人的代理律师在向被上诉人调查取证某，是李斌和王某伦所调取，这有李斌和王某伦的签字为据。在调查笔录的第一页调查人向被调查人询问时，连续出现了三个“我们”，这证某调查人是两人以上，即此笔录不可能是一个人去作的调查。而且我国有关法律并未规定律师取证某必须是两人或者两人以上。上诉人认为即使该笔录确实为李斌一人所取，也不存在程序违法的问题。在一审过程中，被上诉人对于上诉人所出示的调查笔录已经认可名字是其本人所签，手印是其本人所盖。原审判决不将该份调查笔录作为证某采用，不符合有关法律的规定。被上诉人拖欠上诉人1.5万元的水电费是证某确凿的，在被上诉人1999年5月24日出具给上诉人的催款说明和1996年5月24日陈伟出具的收条充分证某，被上诉人自己认可确实拖欠上诉人承包期间的水电费用，为此被上诉人还提供了房屋所有权证某等给上诉人作为欠费的抵押担保。所以，被上诉人拖欠水电费的事实是客观存在的，被上诉人对此也是认可的。既然被上诉人拖欠了上诉人的水电费，拖欠的数额从上诉人提供的调查笔录中被上诉人已经作了陈述，即拖欠的水电费是1.5万元，虽然被上诉人实际拖欠的水电费是（略）.60元，但上诉人起诉时是以被上诉人自己认可的1.5万元欠款数额为准起诉的。被上诉人在调查笔录中所作的陈述应当属于民事诉讼证某中的当事人陈述。被上诉人的这种陈述直接证某了拖欠水电费的具体数额，这就是直接的证某。原审判决认为拖欠的水电费没有直接的证某证某，显然与事实不符。上诉人请求二审法院依法撤销钟山区人民法院(2001)钟民(2)初字第X号民事判决的第二项，改判被上诉人周某偿付拖欠上诉人水城县第二中学的水电费1.5万元，一、二审案件受理费由被上诉人周某承担。
被上诉人周某提出答辩称本案经过一审的庭审，经过质证、认证某法庭调查核准了相关的事实，被上诉人认为一审法院在此基础上所作出的钟山区人民法院(2001)钟民(2)初字第X号民事判决在认定的事实上有失实之处，在具体处理上也有不当之处。但上诉人对该判决只是一味指责，却举不出事实和处理相矛盾的证某。上诉人提出的由其代理律师所作的调查笔录应当作为本案的证某采信，被上诉人认为对本案的处理应当根据核实的证某，客观地全面地加以分析和研究，依照法律的规定公平公正地作出处理。李斌律师所作的调查笔录是本案的证某，但不是惟一的证某，不能以此份调查笔录是否被采信作为判断案件是非曲直的惟一标准。上诉人的律师李斌在向被上诉人调查取证某违反法定程序，明明是李斌一人向被上诉人进行调查，且是自问自记，调查笔录的落款却是两人。在调查开始时，李斌向被上诉人明确表示只是要被上诉人出具证某证某水电费与第三者有关一事，并非是要求被上诉人承担水电费，由此可见，上诉人的律师调查程序违法，对被上诉人进行了欺骗。对于1.5万元的水电费，被上诉人不能承担。上诉人的酒楼是被上诉人承包的，承包以后又于1996年5月转包给了杨龙泉和袁梅经营。在法庭调查核准的事实已有充分的证某证某转包这一事实，而且杨龙泉、袁梅在经营期间向上诉人应交付的费用是交了的，上诉人也是收了的。上诉人所称的实际欠缴费用是（略）.60元，有上诉人总务处1996年3月22日的通知为据。从通知可知上诉人认为被上诉人从1994年12月1日至1996年1月15日一直欠缴水电费，但事实证某转包人已交了水电费。同时上诉人提供的欠费通知上所列的水电流失费用也要被上诉人承担，既无流失依据更无法律依据。因此，被上诉人不承担支付该1.5万元水电费的责任。被上诉人在答辩中还提出被上诉人向上诉人承包红楼酒家的时间是从1994年12月至1996年6月8日止，而被上诉人将所承包的酒楼转包给杨龙泉和袁梅经营的时间是在1995年7月5日。在1996年上诉人与被上诉人关于《红楼设施及财产验收缺损清单》产生时，这个清单签订的双方应当是上诉人和杨龙泉、袁梅，与被上诉人是没有什么关系的。被上诉人之所以在该份清单上签字，是因为上诉人催逼得紧，在万般无奈的情况下所作的草率行动。原审法院对此并未作认定，被上诉人对此存有意见。被上诉人提出应当追加与本案有直接利害关系的第二承包人杨龙泉、袁梅作为本案的被告，以利于查明事实和作出公正的处理。
本院认为，上诉人水城县第二中学与被上诉人周某在二审过程中双方争议的焦点在于拖欠水电费的事实是否存在，拖欠水电费的金额应当如何予以确认。这其中就涉及上诉人一审中所提交的由上诉人的委托代理人李斌对被上诉人周某所作的调查笔录在二审中应当如何确定其证某效力。从本案双方的陈述和辩解可以看出，对于拖欠水电费的事实，上诉人与被上诉人并无争议，只是被上诉人周某一直强调拖水电费的主体是杨龙泉和袁梅，而不是被上诉人周某。对于被上诉人周某将其所承包的红搂酒家在未经上诉人许可的情况下私自转包给杨龙泉、袁梅这一事实，上诉人在转包行为发生时是不知情的。一审判决认为“转包合同签订的时间是1995年7月5日，而被告周某将该转包合同以及房产证某给原告水城县第二中学的时间是1996年5月24日，从时间上看两者相差近一年时间，故对被告提出的原告知道转包一事的这一辩解不予认可。”本院认为，一审判决对于转包事实的认定和处理是恰当的。因此，对于拖欠上诉人的水电费，被上诉人周某就应当作为偿还的主体予以偿还。对于被上诉人周某提出的拖欠水电费的主体是杨龙泉、袁梅二人的辩解，本院不予采纳。拖欠水电费的事实既然存在，那如何确定其数额就是本案处理的关键问题。对于数额的确认，上诉人水城县第二中学在一审中提供了1996年3月22日上诉人向被上诉人周某发出的一份书面《通知》，告知周某自1994年12月1日起至1996年1月15日止的应交水电费金额为（略）.60元。上诉人还提供了2001年5月16日上诉人水城县第二中学的委托代理人李斌向被上诉人周某所作的《调查笔录》。本院注意到，该两份证某材料中所体现的数额有明显的差异，且对于1996年3月22日的《通知》，上诉人至今未能提供任何足以证某已将该份通知送达给被上诉人周某的证某材料，且在该份通知上也无任何周某的签字认可。在一审和二审过程中，被上诉人周某均对该份通知提出了异议。对于2001年5月16日的《调查笔录》，其所体现的内容中涉及的欠款数额为“1.5万元左右”，这个数额并不是一个确定的金额，而是一个大概的数字。本院认为，作为发包人的上诉人水城县第二中学，应当存有与发包有关的详细账务记录，上诉人既然起诉要求被上诉人支付拖欠的水电费财产损失费等，上诉人就应当提交详细的足以证某所欠水电费的实际数额、已交数额等相关的证某材料，而不能仅仅凭一份没有明确具体的数额而只有一个大概数字的《调查笔录》就认定被上诉人周某所欠水电费为1.5万元。并且，本院注意到该份《调查笔录》的涂改除调查人由“王某龙”改为“王某伦”处被上诉人周某没有加盖指印外，其余的涂改处被上诉人周某均加盖了指印。而且更为重要的一个细节在于王某龙成为被上诉人周某的一审代理人，王某龙与上诉人的委托代理人李斌系同一家律师事务所的律师；该份《调查笔录》的证某效力就值得怀疑。被上诉人答辩中所称对本案的处理应当根据核实的证某，客观地全面地加以分析和研究，依照法律的规定公平公正地作出处理，在本案中，《调查笔录》所能证某的1.5万元拖欠水电费的金额就没有其他的相应证某材料加以印证。上诉入水城县第二中学也未能再提供其他的足以确认实际拖欠水电费的具体金额的证某材料。仅仅凭一份有明显涂改痕迹并且被上诉人对其合法性持有异议的《调查笔录》是无法认定拖欠水电费金额就为1.5万元的。基于上述原因，本院认为，上诉人水城县第二中学提出的应当认定拖欠水电费的金额为1.5万元并应当由被上诉人周某予以偿付的上诉理由并无充足的证某材料予以支持。依照我国民事诉讼的有关法律规定，当事人对其提出的诉讼主张应负有举证某明的责任，即“谁主张、谁举证”，上诉人既然不能提出充足的证某加以证某，上诉人所提出的要求由被上诉人支付1.5万元拖欠水电费的上诉理由和请求，本院均不能采纳。对于一审判决所判决的财产损失费8130元，如前所述被上诉人周某的转包行为是私自所为，并未经上诉人水城县第二中学的许可，且在清点缺损财产和设施的清单上被上诉人周某签字予以认可，被上诉人周某就负有偿还该笔财产损失的责任。虽然被上诉人周某在答辩中提出对该事实存有异议，但在一审判决宣判后，被上诉人周某在上诉期限内并未提出上诉，这应当视为被上诉人周某放弃了自己的诉讼权利，认可了一审法院的判决结果。因此，在二审中被上诉人周某提出的对该事实的异议，本院不予采信。同理，对于被上诉人提出的要求将杨龙泉、袁梅追加参加本案审理的请求，本院亦不予以采纳。在二审庭审中，被上诉人提供了陈明仁的证某证某以证某李斌在调查取证某只有李斌一个人。但庭审中被上诉人周某当庭陈述李斌调查取证某除李斌与周某外，周某有陈明仁和费家鼎二人。但证某陈明仁当庭作证某只承认李斌调查取证，除李斌和周某外，周某只有陈明仁一人，这与被上诉人周某在庭审中当庭所作的陈述明显矛盾，并且陈明仁与被上诉人周某系同一办公室的同事，因而对陈明仁的证某本院不予采信，不作为本案的证某使用。综上所述，本院认为，一审判决认定的事实清楚，证某确实充分，审判程序合法，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉人水城县第二中学的上诉，维持钟山区人民法院(2001)钟民(2)初字第X号民事判决。
二审案件受理费930元，由上诉人水城县第二中学自行负担。
本判决为终审判决。
审判长刘勃
代理审判员徐园
代理审判员付振义
二○○一年八月七日
书记员伍剑
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