上诉人（原审被告）曾某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省渠县人，无固定职业，住（略），身份证号：x。
委托代理人刘英，云南云电阳光律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）肖某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省岳阳人，无固定职业，住（略）。身份证号：x。
委托代理人赵振公，星联律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人昆明似水柔情企业管理有限公司。
地址：昆明市X路X号。
法定代表人文某，该公司董事长。
委托代理人胡某，该公司总经理，特别授权代理。
上诉人曾某因与被上诉人肖某、原审第三人昆明似水柔情企业管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院(2007)盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月14日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2006年3月9日，第三人似水柔情公司和昆明司邦达投资管理有限公司(以下简称司邦达公司)签订了《云南大世界营业区租赁合同》，约定由司邦达公司将云南大世界商业南楼三层3500平方米营业区出租给第三人使用，租期自2006年9月1日至2016年8月30日，并约定了其他相关条款。2006年4月28日，第三人似水柔情公司又与原告签订了《房屋出租合同》和《餐厅出租协议》，胡某作为第三人似水柔情公司代表人亦进行了签名，该两份合同及协议约定第三人似水柔情公司将云南大世界商业南楼三楼营业区康体中心内餐厅及空房出租给原告肖某使用，由原告自行装修和经营。期间，司邦达公司向第三人发出了欲收回营业区的通知。2006年10月1日，昆明司邦达投资管理有限公司与被告曾某签订了《合同书》，将云南大世界商业南区南楼三层全部营业区出租给被告曾某使用，租期自20O6年10月1日至2016年12月31日。2O06年11月10日，原告肖某与被告曾某签订《协议》，约定原告将其使用的大世界三楼厨房整体暂借被告曾某使用，原告如果收回或拆除须提前20天告知被告。此后原告要求被告退还厨房未果故诉至法院，请求：一、判令被告赔偿因其违约行为产生的违约金x元；二、判令被告限期退还原告的房屋；三、由被告承担本案诉讼费。被告答辩称：原告不具有对诉争房屋的处分权，原告和被告签订的合同第二条无法律依据，请求驳回原告对被告的诉讼请求。第三人述称：第三人向原告转租房屋和餐厅是合法有效的。被告与司邦达公司签的《云南大世界商城合同书》不合法，是无效合同。被告和王玉剑签订的《大浪淘沙洗浴广场装修合同书》不合法，是无效的。
一审法院认为：我国法律规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的结果。本案中，原、被告双方经协商一致，签订协议约定由原告将厨房暂借被告使用，原告提前通知被告后可收回该厨房。原、被告双方的该意思表示真实、合法，原、被告双方均应按该协议履行义务。现原告已按约定通知被告归还厨房，被告拒不归还行为已经违反了双方协议约定，故对于原告主张被告腾还厨房的诉讼请求一审法院予以支持。对于被告提出原告对该诉争厨房不具有处分权的主张，一审法院认为，被告与原告签订协议是其真实意思的体现，被告提交的证据并不足以证实原告不具有对该厨房的处分权，对被告的该主张，一审法院不予支持。至于原告所主张的因未能出租诉争场地而造成出租收益损失，由于该损失并非已经发生的实际损失，系原告对可能产生的间接损失做出的估算，原告对于该损失的计算依据并未提交证据加于证明，故对该项损失的主张一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款之规定，遂判决：一、被告于判决生效后十日内将位于云南大世界商业南楼三楼厨房腾还原告；二、驳回原告其它诉讼请求。
一审宣判后，上诉人曾某不服一审判决，向本院提起上诉，其认为：一、被上诉人与胡某或第三人之间没有真实的租赁关系，被上诉人对本案争议标的可能具有的权属已因胡某与昆明司邦达投资管理有限公司之间的租赁合同解除而丧失。2006年3月9日昆明司邦达投资管理有限公司与胡某签订《云南大世界营业区租赁合同》，约定由昆明司邦达投资管理有限公司将云南大世界商业南楼三层全部营业区X平方米出租给胡某经营使用。胡某签订合同后，与多人合作共同经营所租赁的营业区，被上诉人即其中共同经营人之一。一直以来，被上诉人均是以胡某合作者的身份与他人往来。事实上，被上诉人与胡某或第三人昆明似水柔情企业管理有限公司之间并不存在任何转租关系。被上诉人所提供的《房屋出租合同》和《餐厅出租协议》系事后为了诉讼而编造出来的。胡某与昆明司邦达投资管理有限公司签订租赁合同后，对所租赁的营业区进行装修，由于胡某无能力支付施工方的装修工程款，于2006年4月27日向施工方王玉剑承诺在5月1日至9月1日期间付清装修工程款，并于5月30日前支付30万元，到时间不能付清装修款，康体中心交由王玉剑经营。由于胡某未按承诺期限支付工程款，所租赁的营业区(包括本案争议标的)已经转由王玉剑接管经营。2006年6月30日，胡某函告出租人昆明司邦达投资管理有限公司已将云南大世界南楼三层营业区转由王玉剑经营管理，并得到了昆明司邦达投资管理有限公司的认可。2006年8月31日，昆明司邦达投资管理有限公司召开会议，胡某、王玉剑和被上诉人等人均参加了会议。会议明确要求胡某在2006年9月10日前对是否继续经营似水柔情会所做出决定。如到期不能做出决定，其与昆明司邦达投资管理有限公司的租赁关系终止，由昆明司邦达投资管理有限公司将营业区另行出租。由于胡某自签订合同以来均未按合同履行义务且在约定的期限内未对是否继续经营做出表示，昆明司邦达投资管理有限公司多次发函给胡某并要求腾清租赁场地上的物品。上述会议的召开以及昆明司邦达投资管理有限公司发函的行为其实质是昆明司邦达投资管理有限公司行使合同解除权，胡某已经收到相应的通知并认可了合同的解除。自签订合同以来胡某没有向昆明司邦达投资管理有限公司交付过任何的费用，其后所租赁的营业场所由王玉剑接管经营。在昆明司邦达投资管理有限公司通知其解除合同后，已将原合同所涉及的营业区另行出租给了上诉人，胡某并没有提出任何异议也没有提起任何关于确认合同解除效力的诉讼。故胡某与昆明司邦达投资管理有限公司之间的租赁合同自2006年9月10日起即已经解除。在胡某与昆明司邦达投资管理有限公司之间的租赁关系终止后，无论被上诉人是作为胡某的合作者还是作为转租人，因其权属来源已经中断，被上诉人对本案争议标的不再享有任何可能的使用权益。而被上诉人丧失对本案争议标的可能享有的权益系因胡某的违约行为所致。二、上诉人对云南大世界南楼三层全部场地(包括本案争议标的)享有合法的经营使用权。在胡某与昆明司邦达投资管理有限公司的租赁合同关系终止后，经与王玉剑和昆明司邦达投资管理有限公司协商，上诉人于2006年10月1日与昆明司邦达投资管理有限公司签订了《云南大世界商城合同书》，约定由昆明司邦达投资管理有限公司提供云南大世界商城使用面积3500平方米的南楼三层全部场地给上诉人作为经营使用。合同签订后，昆明司邦达投资管理有限公司将场地交付给上诉人用于经营“大浪淘沙”洗浴广场。上诉人依约履行了交付租金和水电费等各项费用的义务，并投入大量资金对所租赁场地进行改造、装修。上诉人对云南大世界南楼三层的营业区包括本案争议标的享有合法的使用权和经营权。三、2006年11月10日上诉人与被上诉人所签订协议中第二条依法无效。被上诉人在履行与昆明司邦达投资管理有限公司所签订合同期间，由于交接场地的原因，上诉人与被上诉人于2006年11月10日签订了一份所谓的借用协议，但如上所述，被上诉人对本案争议标的并没有合法的权属，且上诉人系厨房真正的使用权利人，双方所签订协议中第二条表述的“厨房整体属甲方(即被上诉人)所有，暂借乙方(即上诉人)，与本案客观情况和真实权属不符，属于无权处分，相应的协议内容依法无效。被上诉人无权要求上诉人返还本案争议的房屋。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人肖某答辩称：上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人昆明似水柔情企业管理有限公司述称：同意被上诉人意见。请求驳回上诉。
二审中，上诉人提交：1、云南大世界营业区租赁合同一份，证明与昆明司邦达公司签订合同的是胡某且双方约定如租方要转让合同需出租方同意并办理手续；2、2008年5月26日证明一份，证明胡某及第三人未向昆明司邦达公司交过费用；3、建筑装饰工程施工合同书一份、承诺书一份，证明胡某未能按期向王玉剑支付工程款，按双方约定康体中心交由王玉剑经营；4、2006年6月30日通知一份，证明自2006年6月1日起，胡某将康体中心交给王玉剑经营，并取得了昆明司邦达公司同意；5、会议纪要一份，证明根据会议约定，如胡某未在2006年9月10日作出决定，则其租赁合同解除且证明在该次会议中肖某是作为胡某的合作者参加会议的；6、2006年9月25日函件一份，证明2006年9月25日昆明司邦达公司已函告胡某，通知双方租赁合同已解除，要求三日内清场；7、云南大世界商城合同书一份，补充协议一份、收据二份、收条二份。证明昆明司邦达公司在终止与胡某的协议后，已将场地租赁给了上诉人，上诉人支付过租金及水电费用。并取得场地使用权；8、经过说明一份、反映材料一份、材料款收条一份。证明肖某与胡某是合作人关系，肖某是第三人的经办人，不存在转出关系。
被上诉人质证认为：对云南大世界营业区租赁合同一份认为一审时已提交过，不是新证据，不予质证。对证明的真实性及合法性无异议，但与本案无关。对建筑装饰施工合同一审已提交，不属于新证据，对承诺书真实性、合法性、关联性无异议。对通知的真实性、合法性无异议，但与本案无关。对函件与本案无关，对真实性无法确认。对会议纪要与本案无关，真实性无异议，不予质证。合同书一审提交过，对真实性、合法性不予认可。补充协议真实性、合法性不予认可。收据、收条真实性无异议，对收条认为与本案无关。对经过说明、反映材料、材料款收条的真实性无异议，但材料款收条是因为王玉剑占了我方房间，不写就不腾还，所以才写的，与胡某是朋友，有时候会代她收货。那时王玉剑给胡某做装修，侵占了被上诉人房间，康体中心暂时交给王玉剑管理，肖某在第三人处工作是06年5月的事情，证据不能证明对方观点，与本案无关。
第三人质证认为：质证意见同被上诉人的意见，但6月30日的通知没见过，2006年9月25日的函不是第三人方签的字，对真实性不认可。
本院认为：对2008年5月26日证明双方对真实性均无异议，本院依法对其真实性予以确认。其余证据均产生于一审起诉前，二审中提交不符合证据规则关于新证据的规定,本院依法在本案中不予确认。
二审中，被上诉人提交装修清偿补偿情况说明一份，证明装修的情况，并证明在7月15日就清偿的问题，召集了各方对场地范围和物品作了确认。提交商户搬离通知一份，证明俊发地产发了通知给被上诉人，被上诉人也是大世界的商户。
上诉人质证认为：对补偿说明真实性不认可，对签字的人不认识，对搬离通知的真实性无异议，但认为没写被上诉人名字，不能证明是发给被上诉人的。
第三人质证认为：对上述证据真实性无异议。
本院认为：对搬离通知的真实性双方均无异议，本院依法予以确认，对补偿情况说明因未加盖单位公章且无其他证据予以佐证，故本院依法对其证据效力不予确认。
二审中，经法院要求，被上诉人提交云南省高级人民法院（2004）云高执字第X号民事裁定书、（2004）云高执字第X号公告、（2004）云高执字第X号附X号通知、（2004）云高执字第X号附X号公告、云南省高级人民法院声明一份、（2004）云高执字第41-X号通知。（2006）云高执字第X号函。上述证据内容为2004年为执行（2004）云高民二初字第X号民事判决，云南省高级人民法院对昆明攀昆商业城进行了查封并公告，且通知了上海司邦达投资管理有限公司在查封期间不得装修、出租，并就此事发了公告和声明。并于2007年公告在执行程序中经拍买，云南俊发房地产股份有限公司买受了昆明攀昆商业城，成为昆明攀昆商业城的新权利人。云南省高级人民法院另以（2006）云高执字第X号函向昆明市纺织厂破产清算组对清场工作作了答复。
上诉人质证认为对上述证据无异议。
第三人质证认为对上述证据无异议。
本院认为：以上证据为法律文某且各方均无异议，本院依法在本案中予以确认。
二审经审理查明：本案诉争房屋位于昆明攀昆商业城内。2004年为执行（2004）云高民二初字第X号民事判决，云南省高级人民法院对昆明攀昆商业城进行了查封并公告，且通知了上海司邦达投资管理有限公司在查封期间不得装修、出租。并就此事发了公告和声明。并于2007年公告在执行程序中经拍买，云南俊发房地产股份有限公司买受了昆明攀昆商业城，成为昆明攀昆商业城的新权利人。另查明，2006年3月9日胡某与昆明司邦达投资管理有限公司签订了云南大世界营业区租赁合同，在2006年4月28日昆明似水柔情企业管理有限公司与肖某签订了房屋出租合同，在该合同上胡某以代表人名义签名。
二审经审理查明的其余事实与一审确认的事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：本案中诉争房屋是否应当退还。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第42条规定：“被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中双方诉争房屋为昆明攀昆商业城的一部分，2004年云南省高级人民法院执行生效法律文某已对昆明攀昆商业城进行了查封，且现该财产已为云南俊发房地产股份有限公司通过执行拍卖程序买受，云南俊发房地产股份有限公司已成为昆明攀昆商业城的新权利人。本案双方当事人所主张取得使用权的合同均签订于查封该财产之后的执行程序期间，曾某与肖某签订餐厅借用协议也是在查封该财产之后，在无证据证明该处分行为已取得云南省高级人民法院同意的情况下，该借用协议依法无效。曾某与肖某均不能依据对查封财产的擅自处分行为成为该餐厅的合法使用权人。一审判决曾某将餐厅返还肖某的处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第二项、第三项及第一百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院(2007)盘法民二初字第X号民事判决。
二、驳回肖某的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币2100元由肖某负担。
本判决为终审判决。
判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
（本裁判文某仅供参考,如需使用请以正本为准。）
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○八年八月十三日
书记员饶媛
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