上诉人（原审被告）合肥科达医药科技开发有限公司。住所地安徽省合肥市X路X号。
法定代表人贾某，该公司董事长。
委托代理人刘强，安徽协利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州环科药业有限公司。住所地郑州市X路X号。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人董丽娟，金博大律师事务所律师。
郑州环科药业有限公司（以下简称环科药业）因与合肥科达医药科技开发有限公司（以下简称科达医药）技术合同纠纷一案，于2006年12月15日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：科达医药退还技术转让费x元并赔偿损失x元，共计x元，诉讼费用由科达医药承担。该院于2008年6月18日作出（2007）郑民三初字第X号民事判决，科达医药不服，提起上诉。本院于同年9月12日受理后，依法组成合议庭，于10月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人科达医药及其委托代理人刘强，被上诉人环科药业委托代理人董丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年11月21日，环科药业与科达医药签订《技术转让合同书》一份，就膦甲酸钠注射液生产证书转让事宜进行了约定：科达医药负责资料的整理、汇总和新药审评会的答辩，并负责对所提供的资料按照新药审评专家的意见和新药审批办法之规定进行修改、补充和完善，直到取得生产批文等；环科药业负责申报及申报过程中的所需经费，科达医药负责合同生效后12个月内取得该项目的生产批件和新药证书；生产前的技术资料一套由科达医药在合同生效之日起50日内在郑州交付给环科药业；环科药业为本合同支付技术转让费x元，其中合同签订十日内付x元，资料被SFDA受理十日内付x元，取得新药证书及生产批文十日内付x元，生产三批合格大生产产品后十日内付x元；关于违约责任双方约定1、如因项目技术、资料等问题或选题不正确不能获得生产批件，科达医药退还给环科药业所付技术转让费，如因不可抗拒力的原因不能获得生产批件，退还所付技术转让费的50%；2、如12月内未能取得新药证书和生产批件，环科药业扣除科达医药转让费10%；3、如项目虽获得生产批件，但生产出的产品在有效期内不符合SFDA颁布的质量标准，科达医药负责生产技术改进，直至生产出在有效期内合格的产品，否则退还已付技术转让费。在合同中涉及的新药申报技术资料以国家食品药品监督管理局2002年颁布的《药品注册管理办法》为准。
合同签订后，2004年12月1日环科药业支付给科达医药包含膦甲酸钠注射液在内的多项技术首批技术转让费x元，其中膦甲酸钠注射液技术转让费为x元。之后科达医药即准备相关申报资料进行膦甲酸钠注射液的新药申报工作，环科药业与科达医药为共同申报人，双方均认可该新药申报系将现有药品改变剂型申报新药。该申报申请于2005年4月20日被国家食品药品监督管理局受理，受理号x，相关费用收到之日为2005年7月11日。2006年1月13日国家食品药品监督管理局下达补充资料通知，要求环科药业与科达医药就所申报的膦甲酸钠注射液提供补充资料，后科达医药将有关补充资料交由环科药业提交。2006年9月11日国家食品药品监督管理局向环科药业和科达医药下达《审批意见通知件》，对两单位共同申报的膦甲酸钠注射液新药经审查认为：根据《药品注册管理办法》，本品的用法用量，本规格低于成人单次用药剂量，不利于临床方便用药。本品规格设计不符合SFDA《关于加强药品规格和包装规格管理的通知》（食药监注函[2004]X号）的要求，予以退审。该通知件还载明，申请人如对以上审批意见持有异议，有权依法申请复审、行政复议或者提起行政诉讼。申请复审的，可以在收到本文件的10日内填写《药品补充申请表》，径向国家食品药品监督管理局提出申请，并说明理由。后环科药业与科达医药均未提出复审申请。
合同履行过程中，科达医药于2005年12月13日向环科药业邮寄《关于棓丙酯注射液等品种的说明》，其中提到膦甲酸钠注射液已于2005年4月被国家食品药品监督管理局受理，环科药业应当在10日内将第二笔技术费用汇出，希望环科药业能按合同履行。2006年7月12日科达医药向环科药业发出函件，建议：1、双方继续按合同履行各自权利和义务；2、环科药业补偿科达医药现金x元，科达医药将有关资料交付后不再履行其他义务，合同自行终止；3、如环科药业需科达医药完成单一品种的申报生产和技术交底工作，双方可以补充合同的形式继续履行。
另查明，2005年3月4日环科药业向河南省食品药品监督管理局交纳新药报生产初审费三项共x元；2005年3月31日环科药业向河南省药品检验所交纳含膦甲酸钠注射液在内的四项药品检验费共x元；2005年6月30日环科药业向国家食品药品监督管理局交纳新药生产第四类复审费x元；2005年8月3日环科药业向河南省食品药品检验所交纳含膦甲酸钠注射液在内的两项药品检验费5500元。
原审法院认为，环科药业与科达医药于2004年11月21日签订的《技术转让合同书》，属双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，为有效合同，双方当事人均应严格按照合同约定享有权利、履行义务。该合同名称为技术转让合同，其约定的内容也系由科达医药向环科药业提供自己所掌握的膦甲酸钠注射液相关技术资料并向国家申请新药批准，双方均认可所申报的膦甲酸钠注射液系只改变剂型进行新药申请，该药的具体生产技术为现有技术，故本案合同性质应为技术转让。对科达医药辩称本案合同系环科药业委托其开发新药的技术开发合同的答辩理由，不能成立，不予支持。环科药业于合同签订后依约支付了第一批技术转让费，科达医药亦提供了膦甲酸钠注射液相关技术资料并向国家食品药品监督管理局进行了申报，但经国家食品药品监督管理局审核后以剂型设计不合理予以退审，双方关于完成膦甲酸钠注射液新药审批的合同目的没有实现。根据合同约定“如因项目技术、资料等问题或选题不正确不能获得生产批件，科达医药退还给环科药业所付技术转让费”，对环科药业要求科达医药退还所付技术转让费x元的诉讼请求，理由成立，予以支持。被告科达医药关于本案合同系委托开发合同，因剂型设计不合理而被退审系由于环科药业委托开发时选题不正确所致，退审责任应由环科药业承担的答辩理由，不予采信。关于被告科达医药辩称原告环科药业未及时支付第二批技术转让费及已通知原告解除双方合同，环科药业违约在先，科达医药不应承担赔偿责任的主张，首先合同未约定逾期支付技术转让费的违约责任；在科达医药所提供的2005年12月13日有关催告付款的通知中要求环科药业尽快支付第二批款项，在此后2006年1月13日国家食品药品监督管理局药品评审中心补充资料通知下发后科达医药继续向环科药业提供了膦甲酸钠注射液补充资料用于申报审批，2006年7月12日科达医药向环科药业发送的有关解除合同的通知中科达医药只是对合同履行提出多项建议，要求双方协商，而非解除合同通知，之后也没有双方就该建议协商一致的证据，综合上述证据可以看出，双方合同尚在继续履行之中，环科药业未及时支付第二批技术转让费的行为也并未导致国家食品药品监督管理局对该药审批工作停止，故环科药业的行为并未构成根本性违约；由于合同规定完成新药审批属被告科达医药的义务，故双方所申报的膦甲酸钠注射液未获批准使合同目的无法实现，科达医药构成根本违约，科达医药不能以环科药业存在先期违约行为而要求免除承担其根本违约责任，对科达医药的上述答辩理由，不予支持。至于科达医药辩称退审通知下发后环科药业未申请复核而应承担审批未获通过的责任，合同约定审批完成的义务属科达医药，科达医药应当积极履行申请复核的工作以完成合同义务，但科达医药并未申请复核，也未提供证据证明其督促作为共同申报人的环科药业申请复核，对未申请复核而使该申报不能完成的责任应由科达医药承担。至于科达医药辩称审批未获通过是因为国家政策变化，应属不可抗力原因的答辩理由，不能成立，不予支持。环科药业要求科达医药承担其所支付相关费用损失的诉讼请求，其所提供的相关收费票据，无法显示与本案膦甲酸钠注射液药品相关的收费情况，其于庭后提交的相关收费机关所发出的收费通知等证据，因科达医药不予质证，无法作为本案的定案依据，故对环科药业该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。
原审法院判决：1、科达医药于判决生效之日起十日内返还环科药业所支付的技术转让费x元。2、驳回环科药业其他诉讼请求。一审诉讼费3056元，其他诉讼费611元，共计3667元，由环科药业负担1667元，科达医药负担2000元。
科达医药不服原审判决，向本院提起上诉称，签订合同时合同标的膦甲酸钠注射液并不存在，其并不拥有膦甲酸钠注射液技术成果，原审法院认定合同性质属转让合同实属错误，该合同应为委托开发合同；环科药业应当按照合同约定再向其支付x元，而至今未付，已经构成违约，原审法院认定科达医药行使抗辩权构成违约错误；其已经发出解除合同通知；其提供的技术不存在任何缺陷，没有取得新药证书的原因在环科药业。请求撤销一审判决，驳回环科药业的诉讼请求，判令其承担诉讼费用。
环科药业答辩称，双方签订的合同应为技术转让合同，而非委托开发合同，没有收到对方解除合同的通知，要求科达医药退还转让费合理合法。请求判决驳回科达医药的上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：科达医药是否应当退还环科药业的转让费x元。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，环科药业与科达医药签订的技术转让合同书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，双方当事人均应严格执行。关于本案科达医药是否应当退还环科药业的转让费问题，双方签订的合同名称为《技术转让合同书》，合同名称反映了双方当事人签订合同时的真实意愿，即科达医药将其拥有的膦甲酸钠注射液技术成果转让给环科药业，该合同第六条还约定了转让费的数额及支付方式，该合同的名称与内容一致；客观上，膦甲酸钠作为药品在双方签订合同时已经存在，其疗效业已确定，本案诉争的膦甲酸钠注射液仅仅改变了该药的剂型，并没有改变该药的成分及功效。因此，该合同应为技术转让合同，科达医药认为应为委托开发合同的上诉理由不能成立，不予支持。因科达医药对本品的设计不符合规定被退审，致使环科药业签订该协议的目的不能实现，导致合同无法履行的原因在科达医药。环科药业没有按照合同约定支付第二期转让费虽然构成违约，但环科药业的违约行为与该药被退审无证据显示存在关系，科达医药以环科药业违约为由，放弃对退审决定的复议权利，导致膦甲酸钠注射液未被通过。对此，科达医药应负全部责任。科达医药的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，处理结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3667元，由合肥科达医药科技开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长谷彩霞
审判员傅印杰
代理审判员谢玉清
二○○八年十一月二日
书记员梁培栋
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