上诉人(原审被告)濮阳市X路管理局。
法定代表人郑某某,该局局长。
委托代理人杨某某,该局工作人员。
委托代理人楚西智,河南众孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国新兴建设开发总公司。住所地：北京市海淀区X路X号。
法定代表人袁某,该公司总经理。
委托代理人王某,该公司工作人员。
委托代理人刘长发,河南飞鸿律师事务所律师。
上诉人濮阳市X路管理局（以下简称市X路局）因与被上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，新兴公司于2007年1月26日诉至濮阳市中级人民法院，要求依法判决:1、市X路局赔偿新兴公司经济损失x元；2、由市X路局承担本案的诉讼费及其它相关费用。该院于2008年4月16日作出（2007）濮中法民一初字第X号民事判决。市X路局不服原审判决向本院提起上诉，本院于2008年7月24日受理后依法组成了合议庭，并于2008年10月8日公开开庭审理了本案，市X路局的委托代理人楚西智，新兴公司的委托代理人王某、刘长发，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:郑某线濮阳市X路改建工程XB2合同段经招投标中标后，新兴公司与市X路局于2004年6月30日签订了《S101郑某线濮阳市X路改建工程施工合同协议书》及《关于S101郑某线濮阳市X路改建工程XB2合同段合同谈判纪要》，协议约定：XB2合同段由K113+921.222至K122+202.42，全长8.x，技术标准平原区X路,沥青路面,桥涵改造及其他附属工程;下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分,即:(1)合同协议书及附件(含合同谈判中澄清文件);（2）、中标通知书；（3）、投标书及投标书附录；（4）、合同专用条款及标前会讲话；（5）、合同通用条款；（6）、技术规范；（7）、图纸；（8）、标价的工程量清单；（9）、投标书附表；（10）、濮阳市X路工程管理办法（2004年）；承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，2004年12月底完成。开工令应在签订合同协议书以后14天内发出等。“合同谈判纪要”约定：关于房屋和坟头等的拆迁，由市X路局按照政策尽快进行协调督促；该工程中的K120+800至K122+202.42段按照市X排暂缓执行,清单单价不作调整,具体施工时间另行安排等。合同通用条款约定：如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何付加支付的索赔时，他应该在该索赔事件首次发生的第21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并报送业主；在此索赔事件终止后的第21天之内送出最后帐目；如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额等。施工合同协议签订后，新兴公司按约定于2004年7月10日组织施工人员、施工机械设备进驻工地施工。由于征地、拆迁、障碍物清除等问题未及时解决，未能按时正式开工及正常施工。至2004年11月4日具备开工条件，总监理工程师向新兴公司发出开工令，工程正式开工。此后施工过程中又由于冬季气候影响路基施工、节日放假、障碍物拆迁等造成多次停工，工期延误。至2005年11月1日，该工程除“合同谈判纪要”中约定的按市X排暂缓执行的工段外，其余部分竣工，实际施工路线全长6.85KM。竣工工程于2006年7月18日经验收交工。工程竣工后，新兴公司以工程停工、延误造成470万元亏损为由，向市X路局提出索赔报告，但双方未能协商解决，故诉至原审法院。
在原审诉讼过程中，市X路局对新兴公司主张的损失数额及计算方式不予认可，经新兴公司申请，原审法院委托濮阳市建设工程标准定额管理站对新兴公司损失额作司法鉴定。定额站于2007年9月23日作出豫濮站（2007）建价鉴字第X号“司法鉴定书”，经双方当事人质证后，定额站又于2007年12月27日作出豫濮站（2007）建价鉴字第X号（补充）“补充司法鉴定书”。鉴定书经补充鉴定作出的鉴定结论为：1、准备期应补费用合计x元；2、假期应补费用合计x元；3、施工期材料差价款x元，应补机械绕行费x元；4、工期超期应补管理工资x元、水电及房租费x元；对于超期机械费、列出两个数值：（1）、新兴公司按租赁机械计算,机械超期使用台班费报价为x元;（2）、按自有机械，机械超期使用台班费为x元。
原审法院认为：新兴公司与市X路局签订了“施工合同协议书”及“合同谈判纪要”，双方均应按照诚实信用、公平合理的原则，全面履行合同。征地、拆迁、清除障碍物属业主义务，由于未能及时拆迁清障造成开工延误，进而造成冬季气候影响路基施工，其后又多次停工，直至工期延误，市X路局作为业主应负相应的民事责任；因我国“合同法”规定的合同履行，实行严格责任原则，故无论业主是否有过错，均构成违约，应负相应的违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。此规定为法律的强制性规定，当事人不得排除其适用。因此市X路局以“合同通用条款”中有约定的索赔期间为由抗辩新兴公司起诉请求赔偿的民事权利，不予支持，市X路局仍应负民事赔偿责任。关于纠纷的解决方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，当事人“合同通用条款”约定的监理工程师裁决方式亦不能排除当事人向人民法院提起诉讼的诉讼权利。因此，仍应认定新兴公司具有本案的诉权。关于赔偿数额，新兴公司起诉的请求数额及计算方式，市X路局不予以认可，新兴公司主张的具体数额依据不足，不予认定。原审法院委托作出的司法鉴定结论，经补充鉴定后又作出了补充鉴定结论，双方当事人均有异议，但均未能提出足够的证据予以推翻，对此鉴定予以认定。对于鉴定结论中列出的数据中需由人民法院裁决比例的数据，原审依据基本事实按照公平、合理的原则进行了确认。其中：材料差价款仍按原鉴定结论中所取的70%为妥；对于超期机械费，由于新兴公司投标中承诺为自有设备，故应按自由设备超期使用台班费适当扣除运营成本计算，亦按70%较为公平合理。其他部分应据实赔偿。综上所述，市X路局应赔偿新兴公司的具体数额为：1、准备期应补费用x元；2、假期应补费用x元；3、施工期应补费用：机械绕行费x元，材料差价款x×70%=x元；4、工期超期应补费用：管理工资x元，水电及房租费x元，超期机械费x×70%=x.6元。合计：x.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：1、濮阳市X路管理局赔偿中国新兴建设开发总公司经济损失x.6元，限于判决生效后十日内付清。2、驳回中国新兴建设开发总公司的其它诉讼请求。一审案件受理费x元、鉴定费x元，合计x元，由中国新兴建设开发总公司负担x元，由濮阳市X路管理局负担x元。
市X路局不服原审判决，上诉称：原审判决市X路局赔偿新兴公司损失没有事实和法律依据。理由：1、按照合同的索赔程序，如果承包人根据合同条款中任何条款提出附加支付的索赔时，应在索赔事件首次发生的21天内，将其索赔意向书提交监理工程师并报送业主。但新兴公司所起诉的赔偿项目，均没有在施工中提出具体的索赔事项及资料，也没有提交索赔事项的原始记录，向市X路局提出要求索赔。新兴公司的索赔已经超过双方合同约定的期限，且也没有证据支持，其主张不应得到支持，且当事人的约定也并非排除诉讼时效为两年的强制性规定。2、豫濮站（2007）建价鉴字第X号司法鉴定结论不能作为认定赔偿数额的依据，鉴定机构无权认定“该工程系业主原因造成工程拖延”；也无权在没有任何证据的前体下，否定新兴公司投标时的报价，偏离合同而认定材料报价与濮阳造价信息差价较大。3、市X路局在履行合同过程中，没有违约行为，新兴公司延长工期完全是自身原因造成，因而新兴公司的各项损失不应由业主市X路局承担。综上，市X路局认为应依法撤销原审判决，驳回新兴公司的诉讼请求。
新兴公司针对市X路局的上诉,答辩称:原审判决认定市X路局赔偿新兴公司损失正确。1、新兴公司提起诉讼是正当行使司法救济途径，索赔程序合法，通用条款并没有在合同示范文本中内定适用，该条款系格式条款，并且违反了《民法通则》的相关规定，该条款为无效条款，同时该条文也不能排除当事人向人民法院起诉的权利，本案涉及的工程边拆迁边施工，具有很大的不确定性，在客观上也无法提出具体确定的索赔要求。2、司法鉴定从程序上讲是双方共同委托，鉴定机关也具有司法鉴定的资质，鉴定后双方也进行了质证，鉴定机关的鉴定人员也出庭接受了质询，之后鉴定机关又作出了补充意见，鉴定结论客观公正，应作为认定案件事实的依据。3、工期延误是市X路局的原因造成，从市政府文件及现场监理师的证明均可以看出，工程承包给新兴公司时并不具备开工的条件，市X路局没有及时拆迁导致工程延误，其应该承担新兴公司的损失。综上，市X路局的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。
根据市X路局的上诉和新兴公司的答辩意见，并征得双方当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决认定市X路局赔偿新兴公司损失x.6元有无事实和法律依据。
本院查明的事实和原审查明的事实相一致。
本院认为:双方于2004年6月23日签订的《XB2合同段合同谈判纪要》及2004年6月30日的《施工合同协议书》，系双方真实意思表示，且内容并不违反法律的强制性规定，合同合法有效，应受到法律的保护。对于生效的合同，双方应按合同约定的内容，积极履行各自的义务，如一方违约，则应当承担相应的违约责任。合同签订后，新兴公司已经按合同约定组织施工队伍、机械进驻工地，等待施工，但由于征地、拆迁等原因，新兴公司一直不能按期开工，开工后，由于冬季气候影响路面施工，新兴公司其后又多次停工，造成施工工期延误。而征地、拆迁等义务，根据双方在原审中提交的证据,显示属于业主的义务,因此工程延误所造成的损失应有违约一方即市X路局承担。
对于市X路局在上诉中提出的新兴公司索赔已经超过索赔期限及鉴定问题。本院认为，新兴公司没有提出索赔的原因主要是由于工程施工多次停工，且开工时间不能确定,新兴公司损失的具体数额无法计算所致，对此,新兴公司并无过错,对于新兴公司的损失应由市X路局予以赔偿。对于鉴定问题，原审是依据新兴公司的申请进行的委托，鉴定机构也具有鉴定资质，程序合法；鉴定结论也是依据双方签字认可的相关证据作出，双方对鉴定结论也进行了质证，因此应作为认定赔偿损失的主要参考依据。综合以上理由，结合双方当事人在一、二审期间所举的有效证据，经本院计算，新兴公司的损失应为x.9元，市X路局对新兴公司的该项损失应予赔偿。
综上所述，原审适用法律正确，程序合法，对赔偿数额认定有误，本院予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持濮阳市中级人民法院（2007）濮中法民一初字第X号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分。即：驳回中国新兴建设开发总公司的其它诉讼请求。一审案件受理费x元、鉴定费x元，合计x元，由中国新兴建设开发总公司负担x元，由濮阳市X路管理局负担x元。
二、变更濮阳市中级人民法院（2007）濮中法民一初字第X号民事判决第（一）项为：濮阳市X路管理局赔偿中国新兴建设开发总公司经济损失x.9元，限于本判决生效后十日内付清。
如果濮阳市X路管理局未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由濮阳市X路管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员张黎东
代理审判员田伍龙
二○○八年十一月十六日
书记员张天艳
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