上诉人（原审原告）青海鼎泰房地产开发有限公司，住所地西宁市X街X号。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人韩伟宁，辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青海省电信实业房地产开发有限公司，住所地西宁市经济技术开发区X路X号。
法定代表人邓某某，该公司董事长。
委托代理人马福祥，同一律师事务所律师。
委托代理人薛成有，同一律师事务所律师。
上诉人青海鼎泰房地产开发有限公司（以下简称鼎泰公司）与上诉人青海省电信实业房地产开发有限公司（以下简称电信房地产公司）合作开发协议纠纷一案，西宁市中级人民法院经审理于2008年8月29日做出（2008）宁民一初字第X号民事判决。双方不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2008年11月12日公开开庭审理了本案。鼎泰公司法定代表人王某某、委托代理人韩伟宁，电信房地产公司委托代理人马福祥、薛成有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年7月8日鼎泰公司作为甲方与乙方电信房地产公司签订《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》约定：一、项目名称：嘉荣华•阳光都市花园—电信园区；二、合作方式：甲乙双方达成合作开发建设书面协议后，甲方将已征用土地中的106亩土地退还西宁市经济技术开发区土地管理局，由西宁市经济技术开发区以出让方式给电信房地产公司。乙方合法获得土地使用权证后，按照甲方提供开发区管委会及有关部门论证通过的总体规划方案，自行建设嘉荣华•阳光都市花园—电信园区；三、项目实施原则：1、“嘉荣华•阳光都市花园—电信园区”与“嘉荣华•阳光都市”为一个整体项目，电信园按照政府批准的总体规划方案实施，内容包括建筑物外观造型、装饰颜色、临街建筑风格；3、电信园区一期开发以经济适用房为主，数量控制在800套，二期开发以商品房为主，一期建设的经济适用房只限于本系统职工购买，不对社会用户销售；4、甲乙双方不得分割规划园区，不得在主要通道上设置隔离物。五、乙方权利与责任：1、乙方应严格按照政府已论证通过的规划方案建设电信园，保证“嘉荣华•阳光都市”项目整体规划的完整性、统一性；2、甲方提供“嘉荣华•阳光都市”项目前期己完成的工程项目合同书及与之相应的付款凭证给乙方，并经乙方认可后，乙方按所建建筑面积比例承担该项目的规划方案费、土地测量费、项目论证审批费合计x元，并以转帐方式支付给甲方；3、“嘉荣华•阳光都市”项目，一期工程的主要道路(长800米，宽11米)由乙方按照规划设计要求建设，各园区X路自建。六、付款方式：本协议生效后15日内，乙方一次性以转帐方式支付合同中第五款第2条中甲方垫付的费用，计x元；八、违约责任：2、本合同的违约金按违约项目的总投资价款10％计取。同日，鼎秦公司作为甲方与乙方电信房地产公司签订《补充协议》约定：本协议根据嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议第五条乙方权利与责任之第三款，乙方承建的道路和园区内的通信线路管道，总投资达不到甲乙双方协商的400万元时，不足部分由乙方补充给甲方，超出部分乙方自行承担。嘉荣华•阳光都市花园内的道路X路管道建设费用按乙方竣工后决算数冲减原甲乙双方协商的每平方50元，决算数由相关部门审核后以甲方认定为准。电信房地产公司先后于2003年9月24曰、10月31日、2005年1月25日支付鼎泰公司前期费用20万元、15万元、10万元共计45万元。
2003年8月13日，西宁市经济技术开发区以宁开管(2003)X号文同意电信房地产公司入驻开发区建设阳光都市花园—电信小区项目。同年8月20日，电信房地产公司与西宁市经济技术开发区管委会签订《国有土地使用权出让合同》，以x．94元取得了南绕城快速路以南、金汇路延长段以西、解放渠以北、鼎泰公司以东x.09㎡的土地使用权，并于同年11月19日取得了青国用(2003)字第宁开-X号国有土地使用证。
2003年8月14日西宁市经济技术开发区召开鼎泰公司、电信房地产公司法定代表人及有关部门负责人参加嘉荣华•阳光都市小区项目建设土地利用专题工作会议就有关事项形成了《专题会议纪要》。
2004年6月10日西宁市房产管理局给电信房地产公司核发了(2004)房预售证字第X号《商品房预售许可证》。电信房地产公司先后于2003年4月17日、2004年7月10日、2004年9月24日在《西宁晚报》、《西海都市报》上刊登电信园区售楼启事，标明住宅起步价1100元／㎡，商铺起步价2300元／㎡。电信园区一期(1-X幢)面积约为x㎡。
原审法院综合当事人诉辩归纳争议焦点为：一、电信房地产公司欠付鼎泰公司项目规划方案费、土地测量费、勘探费、项目论证审批费计x元及滞纳金x．71元的问题。原审法院认为，依双方协议约定，x元规划方案费、土地测量费、项目论证审批费是根据鼎泰公司提供项目前期已完成的工程合同书及相应的付款凭证，经电信房地产公司认可的，双方约定了付款期限。电信房地产公司所持x元是匡算，工程项目合同书及与之相应的付款凭证至今未给的抗辩理由不能成立。电信房地产公司证明向鼎泰公司支付45万元，鼎泰公司就此未提供反驳证据，故欠款为x元。电信房地产公司向地勘等部门支付的x.8元，无证据证实与“嘉荣华•阳光都市”项目前期费用的关联性。电信房地产公司应在协议生效即2003年8月20日电信房地产公司与西宁市经济技术开发区管委会签订《国有土地使用权出让合同》后的15日内支付，即2003年9月4日前支付，到期未付，应自2003年9月5日起对欠付的x元按银行同期贷款利率承担1580天的利息计x元。
二、电信房地产公司支付鼎泰公司道路X路管道建设费400万元和违约金40万元的问题。
原审法院认为，电信房地产公司除在其园区内修建了165．15米道路外，其余未按约定建设，电信房地产公司应在扣除其修建的道路款项x元后支付鼎泰公司剩余部分x元。电信房地产公司主张承担道路和通信管道建设条款无效、可撤销，无证据支持不能成立。根据《合作开发协议》违约责任的约定：“本合同的违约金按违约项目的总投资价款10％计取”，电信房地产公司还应支付鼎泰公司违约金x元。
三、电信房地产公司违约销售电信园区一期经济适用房承担违约金x.2元的问题。
原审法院认为，双方签订的《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》及《补充协议》既不违反法律规定，又不存在显示公平致可撤销的事由，应全面认真履行。根据《西宁市人民政府关于加快西宁市经济适用住房建设的意见》经济适用住房是指在市人民政府领导下，由西宁市经济适用住房建设领导小组组织建设的面向中低收入家庭的普通微利住房，经济适用住房建设用地实行行政划拨方式供应。鼎泰公司和电信房地产公司作为房地产开发企业，均应知晓通过出让方式取得的建设用地无法修建经济适用房，却约定建设经济适用房，对此双方均有责任。但电信房地产公司违反约定公开向社会发售，并将电信园区从嘉荣华•阳光都市园区中分离出来，对此，电信房地产公司理应承担违约责任。鉴于鼎泰公司对无法修建经济适用房亦有过错，鼎泰公司主张电信房地产公司按其违约销售的电信园区一期经济适用房总额的10％承担违约金x.2元的主张部分有理，电信房地产公司应承担违约金x.1元。电信房地产公司认为协议内容非其真实意思表示又主张协议无效既相互矛盾也无相关证据，不能成立。
综上，原审法院认为，鼎泰公司与电信房地产公司所签《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》及《补充协议》合法有效。电信房地产公司应给付拖欠鼎泰公司前期费用x元，并按银行同期贷款利率承担利息x元。电信房地产公司未按约定建设道路，扣除其修建部分道路的款项后，应支付鼎秦公司x元及违约金x元。电信房地产公司违约公开发售电信园区房屋并分离园区，按其违约销售总额的10％的一半承担违约金x.1元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百零七条；《中华人民共和国合同法》第五十三条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、电信房地产公司于本判决生效之日起十五日内给付鼎泰公司项目规划方案费、土地测量费、勘探费、项目论证审批费计x元及利息x元；二、电信房地产公司于本判决生效之日起十五日内给付鼎泰公司道路X路管道建设费x元和违约金x元；三、电信房地产公司于本判决生效之日起十五日内给付鼎泰公司违约销售电信园区一期经济适用房违约金x.1元。案件受理费x元，鼎泰公司负担x元，电信房地产公司负担x元。
宣判后，双方不服向本院提起上诉。鼎泰公司上诉请求：1、撤销（2008）宁民一初字第X号民事判决书第二项，改判支付道路X路管道建设费400万元和该项违约金40万元。2、撤销（2008）宁民一初字第X号民事判决书第三项改判支付违约金x.20元。理由：1、双方约定的对方出资400万元修建一期工程主要道路（长800米，宽11米）是指鼎泰公司承建的“嘉荣华•阳光都市”园区内的通行道路，而不是电信园区内的通行道路。对方未履行该义务，原审法院扣减对方在其园区内修建的165.15米修路款x元，得出由对方支付剩余道路工程款x及x元违约金的结论错误。2、原审法院以鼎泰公司对无法修建经济适用房有过错为由，减轻被上诉人应承担违约金的责任，即由x.20元，减少为承担x.10元认定错误。开发协议中电信园区一期开发以经济适用房为主的内容，是电信房地产公司对日后在取得土地上建经济适用房还是商品房的一种选择，该内容不是鼎泰公司的义务，原审法院以此减轻电信房地产公司承担违约金的责任，与事实和法律不符。电信房地产公司上诉请求：撤销（2008）宁民一初字第X号民事判决书，驳回鼎泰公司的诉讼请求，并由对方承担诉讼费用。理由：原审判决给付对方款项高达x.1元，其中违约金高达x.1元。原审法院对关乎本案处理的重要事实没有查清，对双方签订合作开发协议的定性认定错误，对合同法律效力的判决缺乏法律依据。
二审查明事实与原审查明事实相同。
本院经审理，综合双方当事人诉辩意见，总结本案争议焦点为：一、双方合作开发协议的效力问题；二、电信房地产公司是否违约及违约责任的认定问题。
一、双方合作开发协议的效力问题。
本院认为，双方基于合作开发共同建设“嘉荣华•阳光都市”整体项目的一致意思表示，签订《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》，约定鼎泰公司将征用土地中的106亩退还，由相关部门出让给电信房地产公司，并约定该合作协议在西宁市经济技术开发区与电信房地产公司签订土地出让协议后生效，可见电信房地产公司对鼎泰公司有征用土地的事实是知晓的。鼎泰公司在与电信房地产公司签订合作开发协议前，于2003年6月23日与西宁市经济技术开发区管委会签订了363亩土地使用权出让合同，合同约定可由鼎泰公司联合其他实体共同开发，依此合同，鼎泰公司合法取得开发使用该宗土地的相关权利。鼎泰公司与电信房地产公司合作开发协议签订后，西宁市经济技术开发区管委会于2003年8月20日与电信房地产公司签订了x.09平方米（约106亩）的国有土地使用权出让合同，并经有关部门办理了国有土地使用权证。电信房地产公司获得原本鼎泰公司项下106亩土地使用权，也是双方履行合作协议的结果。双方合作开发协议签订后，均与有关部门签订了国有土地使用权出让合同，依法取得了国有土使用权证和项目建设开发的各项手续。因此合作开发协议合法有效，应予认定。电信房地产公司以鼎泰公司没有国有土地使用权证，不具有土地使用权，属非法转让或倒卖土地主张合同无效的上诉理由不能成立。
二、电信房地产公司是否违约及违约责任的认定问题。其中：
1、电信房地产公司是否违约销售经济适用房的问题。本案中双方签订的《合作开发协议》、西宁市经济技术开发区分别和鼎泰公司、电信房地产公司签订的《国有土地出让合同》、鼎泰公司、电信房地产公司办理的国有土地使用权证和有关“嘉荣华•阳光都市”项目形成的相关《会议纪要》等证据表明，“嘉荣华•阳光都市”项目使用土地系出让取得用于商业开发用途。经济适用住房是由政府组织规划建造，向城镇中低收入家庭出售的住房，其用地实行行政划拨方式供应，《西宁市人民政府关于加快西宁市经济适用住房建设的意见》的相关规定也体现了这种精神。双方作为具有合法资质的房地产开发公司均应知晓国家对于建设经济适用房的政策规定。因此，双方约定开发经济适用房，嗣后未经政府有关部门批准，未办理相关土地使用变更手续导致房屋不能按经济适用房销售客观上履行不能。对此，鼎泰公司和电信房地产公司均有责任。双方对以经济适用房出售的约定并没有履行的现实条件，原审法院认定电信房地产公司违约有悖本案的事实。鉴于双方合作开发项目立项审批规划均表明为商业开发性质，电信房地产公司合法取得土地使用权，依法办理了商品房销售手续进行商品房出售并无不妥。原审法院既认定鼎泰公司对此有过错，又判令电信房地产公司以销售经济适用房总额10％的一半承担违约金x.1元不当，应予纠正。
2、协议约定由电信房地产公司出资400万元修建一期工程的主要道路（长800米，宽11米）责任认定问题。经审理查明，双方协商此补充协议是鼎泰公司退出土地后，以电信房地产公司出资修建道路通信管道的方式对鼎泰公司项目前期开发投入进行补偿，二审庭审中双方对此不持异议。但电信房地产公司认为实际是鼎泰公司转让土地索取的对价。鼎泰公司认为是对项目前期相关投入的补偿，为方便电信房地产公司做账而最后协商由电信房地产公司以投资修建道路的形式进行补偿。
本院认为，双方协商由电信房地产公司以出资修建道路通信管道的方式对鼎泰公司项目前期开发相关投入进行补偿，并不违反国家法律法规强制性规定，不损害国家，集体和他人利益，合法有效。电信房地产公司认为此条款实际是鼎泰公司非法转让土地对价的抗辩无事实依据和证据支持，不予采纳。电信房地产公司未按约定投资也未给付此款，应履行付款义务并承担违约责任。鼎泰公司于此上诉有理，应予支持。原审法院扣减电信房地产公司在其园区内修建165．15米道路的相关费用与实际不符，予以纠正。
3、电信房地产公司欠付鼎泰公司项目规划方案费、土地测量费、勘探费、项目论证审批费的问题。二审庭审中电信房地产公司认可因对方没有给付相关票据，尚欠x元未付。鼎泰公司认为上述费用是双方协商按各自建筑面积核算分摊后，确定电信房地产公司支付鼎泰公司项目前期已发生的规划方案费等费用。因是鼎泰公司已支出款项，原始票据开在鼎泰公司名下，为便于对方做账，对方付款后由鼎泰公司给电信房地产公司另行出具发票，而对方一直未付清余款，所以没给发票。
本院认为，依双方《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》“本协议生效后15日内，乙方一次性以转帐方式支付合同中第五款第2条中甲方垫付的费用，计x元”的约定。电信房地产公司应如额按期支付此费用。二审审理中双方对电信房地产公司已支付款额45万元和欠款数额x元无异议，应予确认。双方协议约定为一次性给付，电信房地产公司拖延履行分三次给付了45万元尚欠x元，应按约给付欠款并承担相应利息。电信房地产公司称鼎泰公司未给付相关票据所以未付清与事实不符，不予采信。
综上，本院认为，《嘉荣华•阳光都市花园—电信园区合作开发协议》经双方协商一致签字盖章形成，是双方当事人真实意思的表示，内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。电信房地产公司未履行约定义务，应依约履行并承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2008）宁民一初字第X号民事判决第一项；
二、变更西宁市中级人民法院（2008）宁民一初字第X号民事判决第二项为：青海省电信实业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付青海鼎泰房地产开发有限公司道路X路管道建设费400万元并支付违约金40万元；
三、撤销西宁市中级人民法院（2008）宁民一初字第X号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各x元，由青海省电信实业房地产开发有限公司负担x元，青海鼎泰房地产开发有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长星月
代理审判员韩锐
代理审判员刘俊
二OO八年十一月十九日
书记员黎娟梅
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