上诉人（原审原告）吉某某，男，汉族，57岁，安徽铜陵车辆厂退休人员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人朱某某，该委审查员。
委托代理人郭某某，该委审查员。
原审第三人广州高露洁有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区X路X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人张维，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王某华，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人吉某某因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经审理查明，吉某某于1999年2月8日向国家知识产权局提出名称为“按摩磨毛牙刷”的实用新型专利申请，申请号为x.2，该申请于2000年1月12日被公告授予专利权，专利权人为吉某某。该专利授权公告的权利要求是：
“1、一种按摩磨毛牙刷，它包括刷头和刷柄，在所述刷头的正面上设有多排用来刷牙的刷毛，其特征在于所述刷头的背面为凹凸面，或在该背面上设有多个凸块；所述刷毛的上端面均为圆弧状。
2、根据权利要求1所述的按摩磨毛牙刷，其特征在于所述凹凸面可以呈波浪形、或者呈方块形。
3、根据权利要求1所述的按摩磨毛牙刷，其特征在于所述凸块可以呈球状、或者是其它几何形状。”
其专利说明书载明：“本实用新型所述的按摩磨毛牙刷是将现有技术中所述按摩牙刷的特征和磨毛牙刷的特征组合在一起，从而使牙刷同时具有按摩保健、保护齿龈、舒适刷牙等作用。”
广州高露洁有限公司（简称高露洁公司）针对本案专利，于2002年12月24日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，其理由为本案专利不符合专利法第22条第3款的规定，不具有创造性，并提交了以下证据：
证据1、名称为“按摩牙刷”的实用新型专利，公告日为1992年6月10日，申请号x.8，公告号x，专利权人吉某某。该专利权利要求1为：“一种按摩牙刷，包括刷板、插在刷板上的刷毛、与刷板相连接的刷柄，其特征在于：所述刷板背面为凹凸面。”说明书中载明：“本实用新型按摩牙刷的结构同一般牙刷相比，由于牙刷刷板的背面采用凹凸面，故当牙刷在口腔内移动刷牙时，凹凸面和口腔内皮肤接触摩擦从而对皮肤有按摩作用，促进头部血液循环，长期使用可增进健康。”
证据2、名称为“磨毛牙刷”的实用新型专利，公告日为1991年8月21日，申请号x.3，公告号x，专利权人苏州塑料九厂。该专利权利要求为：“一种由牙刷柄与牙刷毛组成的牙刷，其特征在于牙刷毛的端面经磨毛后呈圆弧状。”说明书载明：“本实用新型提供的磨毛牙刷，由于牙刷毛端面成圆弧状，所以磨毛牙刷在刷牙时舒适且不损伤齿龈，具有较好的社会效益与经济效益。”
证据3、中国轻工总会于1997年9月1日发布、1998年5月1日实施的中华人民共和国轻工行业标准x-97的第3－1到3－10页复印件。该标准前言部分载明：“……主要修订内容：所有牙刷的刷毛必须磨圆，……”
针对高露洁公司的无效请求和理由，吉某某向专利复审委员会提交了书面陈述意见书。专利复审委员会经过书面审查后，于2003年3月26日做出第X号无效宣告请求审查决定，宣告本案专利权无效。其理由是：证据1和证据2与本案专利的技术领域相同，且证据1和证据2的公开日均早于本案专利的申请日，因此可以作为本案专利的现有技术使用，即对比文件1和2。本案专利权利要求1－3的技术特征，除“刷毛上端面均为圆弧状”之外，其余全部被对比文件1公开。而这一区别技术特征已被对比文件2所公开，并且均是解决保护牙龈、刷牙舒适的目的。本领域的普通技术人员在实现对比文件1所公开的技术方案时，必然会涉及刷毛制造的问题，而对比文件2作为现有技术已经公开了在刷毛制造时要进行磨毛，形成圆弧状，从而保护牙龈、刷牙舒适，因此，本领域的普通技术人员完全可以出于相同的考虑将两者结合起来，从而形成本案专利权利要求1－3所要求保护的技术方案，本案专利权利要求1－3不具有创造性。故宣告本案专利权利要求1－3无效。
以上事实有本案专利文件、x号实用新型专利文件、x号实用新型专利文件、中华人民共和国轻工行业标准x-97、吉某某陈述意见书、第X号无效宣告请求审查决定及当事人陈述等证据在案证明。
吉某某不服专利复审委员会做出的第X号无效宣告请求审查决定，起诉至北京市第一中级人民法院。该院经审理后认定：对比文件1中公开了牙刷背面为凹凸面或者设置有多个凸块的技术方案，对比文件2公开了磨毛牙刷，两者均是有关牙刷的具体技术方案，公开均早于本案专利。而且根据证据3，刷毛磨圆技术从1998年5月1日起，已不再是可以由生产者选择其有无的技术特征，而是所有牙刷必备的技术特征。在此基础上，本领域普通技术人员只需将对比文件1中的牙刷背面为凹凸面和对比文件2中的牙刷刷毛上端面为圆弧状的技术方案或有关行业标准相结合，形成本案专利权利要求1－3的技术方案，对本领域的技术人员而言，属于显而易见的、简单的结合，不需要进行创造性劳动。在评价发明是否具有创造性时，不仅要考虑发明技术方案本身，还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体看待。吉某某没有提供证据证明本案专利取得了预料不到的技术效果，仅凭其陈述，证据不足。综上，本案专利权利要求1－3不具有创造性。专利复审委员会做出的第X号无效宣告请求审查决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定。
吉某某不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉请求是：撤销原审判决和无效决定，并判令专利复审委员会审查本案专利的技术效果后，重新做出决定。理由是：根据《审查指南》关于创造性的审查原则，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。而本案专利属于牙刷领域的更新换代产品，其技术效果审查员没有审查，违反了《审查指南》的规定。专利复审委员会应当依职权委托有关单位或专家，对本案专利是否具有预料不到的技术效果进行鉴定，然后重新做出行政决定。
专利复审委员会、高露洁公司服从原审判决。
本院认为，专利法意义上的现有技术，是指在申请日之前公众能够得知的技术内容，其中包括申请日之前已经公开的专利文件。而不能认为专利技术只有实际实施变成产品后投入市场后，才成为现有技术。也就是说，发明创造获得专利权后，即使在保护期内始终未能得到实施，也构成现有技术。证据1和证据2的公开时间均早于本案专利申请日，故专利复审委员会将对比文件1和对比文件2作为现有技术，评价本案专利的创造性，并无不当。吉某某以申请日之前市场上并没有按摩磨毛牙刷这种产品为由，主张本案专利具有实质性特点和进步，没有法律依据。
吉某某提出，专利复审委员会做出的第X号无效宣告请求审查决定，未审查其发明的技术效果，属于程序上漏审。而在《审查指南》中规定：在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果。也就是说，如果这种技术效果对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来，属于具有预料不到的技术效果，即非显而易见性。针对本案而言，就是判断对比文件1和对比文件2结合后产生的技术方案，是否需要本领域普通技术人员付出创造性劳动才能得到。而专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中，就此问题已经进行了阐述，认为将磨毛工艺与对比文件1结合，对本领域的普通技术人员来说是显而易见的，即不具有预料不到的技术效果。因此，第X号无效宣告请求审查决定在程序上不存在吉某某所称漏审的情况。
关于本案专利的技术效果问题，吉某某作为专利权人在说明书中说明：可以使牙刷同时具有按摩保健、保护齿龈、舒适刷牙等作用。根据其说明书的记载得知，本案专利是把磨毛牙刷和按摩牙刷的技术特征相结合，总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用关系，所以此种结合并未产生新的技术效果。吉某某在诉讼过程中反复强调本案专利具有预料不到的技术效果，而其本人未能阐明该技术效果具体的内容，亦未能举出相关证据，证明本案专利具有何种预料不到的技术效果，其要求专利复审委员会委托有关单位或者专家，对本案专利的技术效果进行鉴定，合议庭认为并无必要。结合对比文件1和对比文件2，已经公开了本案专利权利要求1－3的全部技术特征，故本案专利权利要求1－3不具有创造性。
综上所述，吉某某提出本案专利与现有技术相比，具有预料不到的技术效果的上诉理由，缺乏证据支持，亦没有法律上的依据，本院不予支持。原审判决及第X号无效宣告请求审查决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一千元，均由吉某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长程永顺
代理审判员刘辉
代理审判员岑宏宇
二ОО三年十一月二十六日
书记员毕怡
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