原告北京市燕兴隆新型墙体材料有限公司，住所地北京市平谷区兴谷开发区X号。
法定代表人贾某某，总经理。
委托代理人耿某某，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10～X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人孙某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人北京铭剑创业装饰材料有限公司，住所地北京市平谷区X镇X村胡黑路X号。
法定代表人韩某某，总经理。
委托代理人王某某，女，满族，X年X月X日出生，北京铭剑创业装饰材料有限公司法律顾问，住（略）。
原告北京市燕兴隆新型墙体材料有限公司(简称燕兴隆公司)不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年7月19日受理后，依法组成合议庭，并通知北京铭剑创业装饰材料有限公司（简称铭剑公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院于2007年10月15日公开开庭对本案进行了审理。原告燕兴隆公司的委托代理人耿某某，被告专利复审委员会的委托代理人孙某某、程某，第三人铭剑公司的法定代表人韩某某、委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系被告专利复审委员会就第三人铭剑公司针对原告燕兴隆公司拥有的名称为“大孔轻集料填充墙砌块（四孔）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，该决定认为:将本专利与附件1中的砌块相比可以看出，二者的区别在于：（1）本专利的砌块主体部分开设有四个相同的基本呈长方形的孔，而附件1砌块主体部分开设有四个基本相同的正方形孔；（2）附件1空心砌块砖具有倒圆棱边的设计，而本专利则无此设计；（3）附件1砌块砖可以在普通的两侧面上带有大约2mm深的用于涂装饰层的条纹，而本专利无此设计；（4）本专利显示的四孔砌块的长、宽、高的比例不同于附件1显示的四孔砌块的长、宽、高的比例；（5）从附件1中无法确认该砌块中的四个孔是通孔还是盲孔。就区别（1）而言，由于长方形孔和正方形孔在各自产品中的位置大致相同，且长方形和正方形均是四边形，因此二者仅仅在长方形和正方形这一形状上的差别对于产品的整体视觉效果并不具有显著的影响；就区别（2）而言，附件1空心砌块砖的倒圆棱边位于砌块砖的边棱，该设计相对于空心砌块砖而言，属于局部的微小差别，只是外观设计的细微、不容易引起消费者注意的地方；就区别（3）而言，附件1砌块砖的两侧面上带有大约2mm深的条纹是用于涂装饰层的功能性设计，而且从附件1的图中可以看出砌块仅仅在边缘处显示了条纹，而侧面整体上显示为一个光滑平面，这也说明了其侧面的条纹属于侧面上的微小设计，根据审查指南第四部分第五章第4节的规定，其对整体视觉效果不具有显著的影响；就区别（4）而言，尽管本专利的砌块和附件1的砌块的长、宽、高的比例不同，但是，这仅仅是尺寸上的不同，本专利和附件1在视觉效果上均为立方体，它们的视觉效果是相似的，区别（4）对产品的整体视觉效果不具有显著的影响；就区别（5）而言，无论附件1中的砌块中的四个孔是通孔还是盲孔，本专利与附件1给人的整体视觉效果都是具有长方形孔的空心砌块砖，在砌块砖上均匀分布有四个矩形孔，而且本专利也仅仅是在底面上也开设有与顶面对应的四个矩形孔，除此之外再无其它设计，因此该区别对于砌块的整体而言并不具有显著性的影响。综合前述的区别（1）-（5），并且根据外观设计专利整体观察、综合对比的原则，本专利外观设计与附件1中的砌块属于相近似的外观设计，不符合专利法第二十三条的规定。鉴于本专利与上述附件1相比较已得出本专利不符合专利法第二十三条所规定的授权条件的结论，专利复审委员会对其它无效理由和证据不再进行评述。据此，专利复审委员会宣告本专利权无效。
原告燕兴隆公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：本专利与附件1不属于相近似的外观设计。将二者相比，本专利除具有第X号决定中所具有的五点区别外，二者的整体形状亦完全不同，本专利整体形状是长方体，是纵向使用，而附件1整体形状是长方筒，是横向使用，该区别使得二者给人的整体效果完全不同。同时，第X号决定中认定的砌块边缘处的条纹实际上应为锯齿状的凸起和凹下，该区别并非由产品功能唯一限定的特定形状，其使得本专利与附件1形成鲜明区别。此外，附件1未公开底部结构，故其存在四个孔底部为盲孔的可能性，在底部为盲孔的情况下，该差异对于砌块砖的整体形状亦具有显著影响。同时，附件1上倒圆棱边对于砌块砖来说亦是重要部位，该部位的区别亦不能认为是细小差别。同时，北京市高级人民法院作出的生效判决中亦认定了二者既不相同亦不相似，综上，上述区别导致本专利与附件1在整体视觉上具有明显差异，据此，本专利与附件1为不相同不相近似的外观设计。综上，原告认为第X号决定认定事实及适用法律错误，请求法院判决撤销该决定。
被告专利复审委员会辩称：对于本专利与附件1的相近似性判断问题，仍坚持第X号决定中的理由，认为二者属于相近似的外观设计。原告的诉讼请求既无事实依据亦无法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第X号决定。
第三人铭剑公司述称：本专利与附件1相比，二者属于相近似的外观设计。原告认为附件1的空心砌块砖底部是封闭的，且为长方筒形，其主张缺乏事实依据。对于砌块砖两侧面上大约2mm深的条纹，因其仅起功能作用，故在对比时不应予以考虑。综上，本专利不符合专利法第二十三条的规定，第X号决定认定正确，请求法院维持。
本院经审理查明：
本专利是名称为“大孔轻集料填充墙砌块（四孔）”、专利号为x.X号的外观设计专利，其申请日为2004年11月23日，授权公告日为2005年8月3日，专利权人为燕兴隆公司。本专利包括八幅视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2。（详见附图）
针对本专利，铭剑公司于2006年7月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为附件1的外观图形与本专利的外观图形相近似，本专利不符合专利法第二十三条和专利法实施细则第二条第三款的规定，并提交7份附件，其中附件1为德国DE-x号专利，其公告日为1951年12月10日；附件2为附件1的权利要求部分的中文译文。该专利的说明书中记载，“这种砌块砖可以在普通的外侧面上带有大约2mm深的用于粉饰的细槽”。（详见附图）
2006年11月15日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中，铭剑公司明确其无效理由为：本专利相对于附件1不符合专利法第二十三条的规定。燕兴隆公司当庭表示对附件1真实性没有异议，对附件1中文译文的准确性没有异议。
针对本专利，铭剑公司于2006年12月13日再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利与附件2’-4’的外观设计相同相近似，不符合专利法第二十三条的规定。
2007年2月9日，专利复审委员会针对该无效请求进行了口头审理。
专利复审委员会对上述两个无效宣告请求合并审理，并于2007年4月10日作出第X号决定，宣告本专利无效。
将本专利与附件1中的砌块相比可以看出，二者在砌块主体垂直于水平面的一个侧面上均设置有一个凹入主体部分的榫槽，在与该侧面相对的另一个侧面上则设置有一相对应的凸出于主体部分的榫头；所述榫头呈四棱台状，沿水平方向突出于呈长方柱状的砌块主体部分，榫槽的形状与榫头相对应，二者可以相互嵌合，用以连接相邻的砌块；在砌块主体部分均开设有四个相同的类似长方形的孔，该长方形的四个角呈圆弧过渡状。
第X号决定作出之前，燕兴隆公司曾以铭剑公司为被告向北京市第二中级人民法院提起侵犯外观设计专利权诉讼，铭剑公司在该案中提出公知技术抗辩，其使用的在先设计即为本案附件1。2007年1月19日，北京市高级人民法院针对该案作出终审判决，其认为，被控侵权产品与本专利产品的外观相同，但被控侵权产品与在先设计既不相同也不相近似。
以上事实有第X号决定、本专利授权公告文本、附件1及部分中文译文、北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决书、庭审笔录在案佐证。
本院认为：
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
专利法所保护的外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可知，专利法所保护的外观设计使得产品在具有功能性的同时，亦具有美感，即装饰性。鉴于此，对于工业产品中只具有功能性，而不具有装饰性的部分，在外观设计相近似性判断中不应考虑。对于外观设计产品在最终使用状态下无法被看到的部分的设计，则应认为主要是功能性设计，该部分的区别应认为是细微差别，对产品的整体视觉效果不产生显著影响。
本案中，鉴于本专利外观设计所附着的产品为砌块砖，而该产品在使用中通常是将若干块砖堆砌而形成一堵墙，并非单独使用，故在最终使用状态下其能够被看到的产品外观通常仅是本专利主视图及后视图中所示部分，即砌块砖的两个侧面。因此，只有在该两个侧面上的设计要素才有可能会对产品的整体视觉效果产生显著影响。
对于原告认为本专利是长方体，是纵向使用，而附件1是长方筒，是横向使用这一主张，本院认为，外观设计相近似性的判断应以具体视图所体现出的形状为基础，从本专利与附件1的视图中可以看出，二者均是长方体，其不同仅在于长宽高的比例不同。而对于使用方式，本专利仅为单块砖的视图，并无使用状态的视图，故其使用方式在本案外观设计相近似性判断中不应予以考虑。据此，对于原告的上述主张本院不予支持。
对于第X号决定中认定的本专利与附件1之间存在的区别（1）、（2）、（5），因均分布在最终使用状态下无法看到的部分，故上述区别应认为主要是功能上的区别，属于细微差别,不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。
对于原告认为区别（3）附件1砌块边缘处的条纹实际上应为锯齿状的凸起和凹下，该区别使得本专利与附件1具有明显区别这一主张，本院认为，虽然附件1图中砌块砖的两个侧面均为完整平滑的平面，并无任何标示线，但鉴于附件1显示砌块边缘有锯齿状标示线，故从制图基本原理进行判断，并结合说明书中已说明外侧面上带有大约2mm深的用于粉饼的细槽这一描述，本院认定在该砌块砖的两个侧面应有与锯齿状标示线对应的凸起和凹槽。第X号决定中认定附件1仅在砌块边缘处有条纹，而侧面整体为光滑平面属于认定错误，本院予以纠正。虽然本专利侧面为光滑表面，附件1则具有凸起和凹槽，二者在侧面具有不同的外观，但鉴于该凸起和凹槽的功能在于用于涂装饰层，而本专利的侧面并不具有该功能，本专利在减少该功能的同时，仅仅是将相应的凸起和凹槽亦去掉，而并未对于侧面进行其他任何设计，故对于一般消费者而言，在排除该功能因素的情况下，二者在砌块侧面的上述区别不会产生显著视觉差异，据此，原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
对于区别特征（4），本院认为，虽然本专利与附件1在砌块砖侧面的长宽比例并不相同，但鉴于二者均为长方形，且均既可横向使用亦可纵向使用，故在使用状态下该区别对于一般消费者而言，仅为细微差别，不会产生显著视觉差异。
对于原告认为因在先生效判决已认定本专利与附件1不相近似，故本案中亦应认定本专利与附件1为不相近似的外观设计这一主张，本院认为,首先，在该判决中，法院仅是对被控侵权产品与本专利及附件1分别进行了比对，并未将本专利与附件1进行直接比对，亦未对本专利与附件1是否相同相近似得出明确结论；其次，该生效判决所解决的是民事纠纷，而本案诉讼为行政纠纷。该判决所针对的法律关系是本案第三人的行为是否构成对本案原告专利权的侵犯，只有对该法律关系所作出的认定才具有既判力。至于本专利与附件1是否为相近似的外观设计及本专利是否具有专利性，因并非该生效判断所解决的法律关系，故其对本案不具有既判力。综上，本院认为，该在先判决对于本案中本专利与附件1的相近似性判断问题不产生任何影响。据此，原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上，本专利与附件1为相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。原告燕兴隆公司的起诉理由不能成立，本院不予支持。被告专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程某合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一千元，由原告北京市燕兴隆新型墙体材料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员芮松艳
人民陪审员郝建新
二00七年十月日
书记员王某
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