上诉人（原审被告)长沙马王堆农产品股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人胡某某，男，36岁，汉族，该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京方太新怡华食品销售有限公司，住所地北京市宣武区X街X号(凤龙宾馆415、X室)。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人黄义彪，北京市观勤律师事务所律师。
委托代理人郑明君，北京市颐和律师事务所律师。
原审被告北京英茹食品销售有限公司，住所地北京市朝阳区X路甲X号。
法定代表人刘某某，经理。
委托代理人蔡芸，北京市方略律师事务所律师。
上诉人长沙马王堆农产品股份有限公司（简称马王堆公司）因商标侵权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2003年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人马王堆公司的委托代理人胡某某，被上诉人北京方太新怡华食品销售有限公司（简称方太新怡华公司）的委托代理人黄义彪、郑明君到庭参加诉讼。原审被告北京英茹食品销售有限公司（简称英茹公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，2002年9月7日方太新怡华公司依法受让取得“贵妃”注册商标，成为该注册商标专用权人。在国家工商行政管理局商标总局（简称国家商标局）对该商标核准转让公告前，经广西黑五类食品集团有限责任公司明确授权，方太新怡华公司取得该商标的使用权，并有权作为利害关系人以自己的名义提起诉讼。马王堆公司制造、销售的涉案产品标识上所使用的“贵妃”文字，其字形、字体及文字大小与方太新怡华公司主张权利的商标文字有所区别，但所用文字完全相同，应认定为近似标志。方太新怡华公司的商标核定使用的商品为包含醋在内的第30类产品，马王堆公司制造、销售的贵妃醋产品在《类似商品和服务区分表》中没有明确规定。鉴于马王堆公司生产的贵妃醋产品的主要成份为醋，该产品标明的制造商为马王堆公司下属的长沙百岁人醋厂，表明该产品是由制造醋产品的企业生产的，且贵妃醋产品的销售渠道与醋产品的销售渠道相同，易使相关公众认为二者之间存在特定联系，故应认定二者为类似商品。马王堆公司在类似商品上使用了与原告注册商标相近似的商品名称，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。英茹公司销售了涉案侵权产品，亦侵犯了方太新怡华公司的注册商标专用权，应承担停止销售的法律责任。但英茹公司并不知晓其所售产品为侵权产品，且已提供证据证明该商品来源于长沙市高桥大市场，故英茹公司不应承担赔偿责任。关于赔偿经济损失的数额问题，方太新怡华公司所请求的赔偿数额过高，不予全额支持。该院根据本案具体情况，考虑马王堆公司制造侵权产品的种类、价格等因素酌情确定赔偿数额。依照《商标法》第51条、第52条第（5）项，第53条、第56条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条之规定，判决：①马王堆公司未经许可不得在其制造的涉案产品上使用“贵妃”标识；②马王堆公司赔偿方太新怡华公司经济损失15万元；③英茹公司停止销售马王堆公司制造的涉案侵权产品；④驳回方太新怡华公司其他诉讼请求。
马王堆公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。马王堆公司上诉称：第一，马王堆公司生产的贵妃醋饮料与方太新怡华公司注册商标核定使用的商品不相同，也不类似，前者为含醋饮料，后者为酿造食醋。两者的产品标准不一样，功能、配方、生产工艺、饮用方法、销售渠道、消费对象也不相同。国家商标局专函批复中还明确指出含醋饮料与醋不构成类似商品。第二，一审判决仅以马王堆公司生产的产品主要成份为醋，由制造醋产品的企业生产和销售渠道相同就认定二者为类似商品，依据不足。实际上，含醋饮料与醋的销售渠道完全不同。第三，马王堆公司已于2003年10月14日在第30类醋商品上取得了“百岁人贵妃”注册商标专用权，我公司不存在侵权问题，是在合法行使自己的权利。请求二审法院撤销一审判决，驳回方太新怡华公司的诉讼请求。方太新怡华公司和英茹公司服从一审判决。
经审理查明：1995年2月28日广西南方儿童食品厂经国家商标局核准注册了“贵妃”文字商标，商标注册证号第x，核定使用的商品为第30类豆制品、醋、酱油等，有效期至2005年2月27日。后广西南方儿童食品厂更名为广西黑五类食品集团有限责任公司。2002年1月12日，该公司与方太新怡华公司达成协议，将“贵妃”商标转让给方太新怡华公司，并授权方太新怡华公司对侵犯该商标专用权的行为进行行政或司法处理。2002年9月7日国家商标局核准了上述转让注册。2002年9月12日方太新怡华公司自英茹公司购买了马王堆公司生产的“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”各一箱，价格分别为416元和390元。英茹公司述称，上述产品系自湖南省长沙市高桥大市场合法购得。上述两种产品瓶贴上均标有“长沙马王堆农产品股份有限公司长沙百岁人醋厂”字样，并且标明：①可直接饮用或加水兑饮用；②加入冰块、调配雪碧等饮料饮用；③调配洋酒、红酒等成为高档次、高品位的鸡尾酒。所用配料均是：酿造米醋、红枣、蜂蜜、生姜、陈某、花粉、珍珠粉、低聚异麦芽糖、双乙酸钠。总酸度≥1.6g/x。在马王堆公司企业标准中，除上述两种产品外，还有杨氏贵妃醋。2003年7月24日，方太新怡华公司向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼，状告马王堆公司和英茹公司侵犯其注册商标专用权。本案一审审理中，马王堆公司承认其自2002年3月开始生产、销售“百岁人贵妃醋”，但“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”系为长沙皇泰贸易有限公司和长沙杨氏健康饮品有限公司加工生产，并未从事过销售活动。
另查明，国家商标局在2003年6月3日给湖南省工商行政管理局《关于槟榔等商品有关问题的批复》中指出，含醋饮料应为一种添加了醋成份的不含酒精的饮料，属于国际分类第32类第X组不含酒精饮料，与国际分类第30类第X组醋商品不类似。马王堆公司曾于2002年8月13日向国家商标局申请在第30类醋商品上注册“百岁人贵妃”文字商标，该注册申请于2003年7月14日初步审定并公告，2003年10月14日核准注册，商标注册证号为第x。
上述事实，有第x号商标注册证、核准转让该商标证明、英茹公司购买及销售贵妃醋产品票据、马王堆公司“百岁人醋饮料”企业标准、第x号商标注册证、马王堆公司产品瓶贴、国家商标局商标案（2003）X号批复及各方当事人陈某等在案佐证。
本院认为，依据《商标法》第52条第（1）项之规定，审理商标侵权案件、判断类似商品时，应在注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间进行比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较。具体到本案中，就是在权利人方太新怡华公司“贵妃”注册商标专用权核定使用的商品醋与马王堆公司生产的百岁人贵妃醋、西汉丽人贵妃醋和杨氏贵妃醋之间进行比较。本案二审争议的焦点在于马王堆公司生产的被控侵权产品是调味品醋还是含醋饮料，调味品醋与本案被控侵权产品是否构成类似商品。就本案马王堆公司生产的“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”、“杨氏贵妃醋”的功能、配料、饮用方法以及总酸度≥1.6g/x来看，上述被控侵权产品应属含醋饮料。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，《商标法》第52条第（1）项规定的类似商品，是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第12条规定，人民法院依据《商标法》第52条第（1）项的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品或者服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中涉及的含醋饮料在《类似商品和服务区分表》中确实未明确规定，但国家商标局在给湖南省工商行政管理局的专函批复中已明确指出调味品醋与含醋饮料不相类似。在此情况下，一审判决仅依据被控侵权产品的主要成份是醋，被控侵权产品系由制造醋产品的企业生产以及英茹公司认可被控侵权产品与调味品醋一起陈某销售就认定醋与本案被控侵权产品相类似应属不当。类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复等，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考。马王堆公司生产的被控侵权产品主要成份是醋，但其总酸度≥1.6g/x，而醋的总酸度≥3.5g/x，这正是醋与醋饮料的重要区别特征，一审判决却未予考虑。生产部门、销售渠道是否相同也是判断类似商品的重要因素，但在实践中还应考虑到企业可以从事多种生产经营活动，不能把生产部门与类似商品之间的联系绝对化，而且还应当注意销售渠道相同是从抽象的、普遍的意义上来说的，不能用具体的、特殊的个别情况来代替。一审判决对国家商标局的批复不予采信，仅凭被控侵权产品由长沙百岁人醋厂生产、英茹公司承认被控侵权产品与酱油、醋等调味品一起陈某销售认定二者构成类似商品亦属不当。综上，马王堆公司生产的被控侵权产品属于含醋饮料，其与调味品醋不构成类似商品。马王堆公司与英茹公司生产、销售被控侵权产品的行为并未侵犯方太新怡华公司的“贵妃”商标专用权。一审判决认定事实、适用法律均有错误，应予改判。上诉人马王堆公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第x号民事判决；
二、驳回北京方太新怡华食品销售有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计x元，均由北京方太新怡华食品销售有限公司负担（已交纳x元，其余x元于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
审判员魏湘玲
审判员孙苏理
二ОО三年十二月十九日
书记员孙娜
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