上诉人（原审第三人）郑州三全食品股份有限公司，住所地河南省郑州市综合投资区X路中段。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人林某某，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人臧某某，男，汉族，33岁，住（略）。
被上诉人（原审原告）重庆市全心食品厂，住所地重庆市沙坪坝区X村X号。
法定代表人王某某，厂长。
委托代理人栾心灵，重庆名言律师事务所律师。
委托代理人卢某某，男，78岁，住（略）－2户。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人吴某某，该委员会干部。
委托代理人赵某某，该委员会干部。
上诉人郑州三全食品股份有限公司（简称三全公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2006年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人三全公司的委托代理人林某某、臧某某，被上诉人重庆市全心食品厂（简称全心食品厂）的委托代理人栾心灵、卢某某，原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人吴某某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全心食品厂于1994年8月28日经国家商标局核准注册了第x号注册商标，三全公司于1997年4月9日请求商标评审委员会撤销该注册商标。商标评审委员会于2005年1月14日作出商评字（2004）第X号《关于第x号“凌及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），撤销了第x号注册商标。全心食品厂不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理认为，商标评审委员会依据修改后商标法第四十一条第一款的规定作出第X号裁定，属于适用法律错误，其应适用修改前商标法第二十七条第一款的规定进行评审，但修改前商标法第二十七条第一款与修改后商标法第四十一条第一款的规定相同，故尽管商标评审委员会在适用法律上存在不当之处，但对当事人的权益及案件处理结果均不产生实质性影响。商标评审委员会受理三全公司提出的商标争议申请并未超出法定期限，亦未违反“一事不再理”原则。全心食品厂关于商标评审委员会违反法律程序、超越职权认定事实的主张不能成立。全心食品厂在商标评审程序中未对三全公司提交的证据8，即重庆市地方志办公室于1996年2月5日出具的“关于林某合的简单情况说明”提出质疑，故商标评审委员会对该证据采信并无不妥。证据8中记载的内容与重庆市人民政府办公厅于1991年12月5月出具的证明材料存在矛盾之处，两份证据在形式上相同，其证明效力并无差异，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭证据8尚不足以证明“凌汤圆”并非重庆市的传统名小吃。全心食品厂表示重庆历史上有“林某圆”，1988年以后，全心食品厂恢复生产的“凌汤圆”，是沿袭传统的风味特点，古为今用推陈某新的丰硕成果；改“林”为“凌”正是在有关专家参加下的创造发展。“林某圆”与“凌汤圆”存在一脉相承的联系，且在有重庆市人民政府办公厅出具的证明予以佐证的情况下，全心食品厂的陈某并不属于虚假陈某。商标评审委员会认定全心食品厂具有虚构历史、欺骗商标主管机关的行为不妥，其对争议商标予以撤销的结论错误。依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决①撤销商标评审委员会（2004）第X号裁定；②第x号商标予以维持。
三全公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持商标评审委员会（2004）第X号裁定。三全公司上诉称：第一，三全公司早在1991年1月17日即向国家商标局申请注册第x号“凌及图”商标，审定公告后，全心食品厂以“凌汤圆”是重庆传统小吃为由提出异议，导致第x号商标被驳回，其第x号商标得以注册。第二，重庆市地方志办公室出具的证明材料完全推翻了重庆市人民政府办公厅1991年12月5日出具的证明，证实重庆历史上只有“林某圆”，并无“凌汤圆”，“凌汤圆”不是重庆传统小吃。全心食品厂和商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：林某合原系重庆市民族工商业者，30年代中期曾在重庆城区短期从事汤圆面、汤圆的生产、销售，人称“林某圆”。1988年根据重庆市政府关于恢复传统小吃的指示，全心食品厂遂决定恢复老字号的牌子。1989年8月重庆电视台拍摄的电视剧《凌汤圆》在全国播出，全心食品厂曾赞助该剧拍摄，后又与该剧男主角刘德益协商，在产品上使用其肖像，并邀请刘德益多次拍摄产品广告。1990年1月20日全心食品厂向国家商标局申请“凌汤圆”商标，后商标局以其中的“汤圆”二字标示了本商品的通用名称，商标缺乏显著性为由予以驳回。同年全心食品厂的产品被评为重庆市优质产品。1991年1月17日三全公司向国家商标局申请注册“凌及图”商标，该商标申请于1991年10月10日被初步审定公告，商标注册号为x。1991年11月25日全心食品厂提出异议，1991年12月5日重庆市人民政府办公厅致函国家商标局，称“凌汤圆”三十年代创始于重庆，已有50多年历史，是重庆市传统名优小吃，并恳请商标局派员核实。1992年9月2日商标局作出裁定，认定“凌汤圆”是发源于重庆的传统名小吃，与全心食品厂之间的联系已为广大公众所认可，如准予他人注册专用，将会损害广大消费者利益，故裁定三全公司申请的第x号“凌及图”商标不予核准注册。三全公司不服，请求商标评审委员会复审，商标评审委员会于1993年4月23日作出终局裁定，第x号商标不予核准注册。1993年4月24日全心食品厂向国家商标局申请注册了第x号“凌及图”商标，该商标申请于1994年8月28日被核准注册。1994年12月30日，全心食品厂与太原市龙达食品有限公司就第x号商标签订了商标使用许可合同。1995年1月龙达公司向太原市河西区人民法院起诉，状告三全公司侵犯其商标专用权。1995年4月三全公司请求商标评审委员会撤销第x号注册商标，1996年2月5日重庆市地方志办公室出具证明，称林某合系重庆市民族工商业者，30年代中期曾在重庆城区短期从事汤圆面、汤圆的生产、销售，人称“林某圆”，但经营规模很小，时间亦短，仅两年左右，作为食品而言，影响不大。“林某圆”作为林某绰号在重庆倒是一直声名远扬的。1996年6月5日在商标评审委员会协调下，三全公司与全心食品厂协商，达成商标使用协议，约定：①全心食品厂不转让、不许可其它单位使用“凌”商标，不以任何形式异地生产，但产品可以异地销售；②全心食品厂与所有外单位的“凌”商标合作事宜在1997年3月底全部终结；③本协议签字盖章生效之日起，三全公司将已向商标评审委员会申请的“凌”商标注册不当案撤案。1996年7月1日商标评审委员会向双方发出了撤案通知书。1997年4月9日三全公司再次请求商标评审委员会撤销第x号注册商标，主要理由是：全心食品厂虚构历史，通过欺骗手段取得了该商标；全心食品厂违反双方协议，致使三全公司遭受经济损失。商标评审委员会经审查认为，“凌汤圆”并非重庆地区传统名小吃的名称，电视剧《凌汤圆》是以重庆名小吃“林某圆”为生活原型创作拍摄而成的。全心食品厂虚假陈某，欺骗商标行政主管机关，致使三全公司在先申请注册的第x号商标未予核准注册。在其第x号商标获得注册后，又违反了与三全公司达成的《“凌”商标使用协议》，致使三全公司蒙受较大经济损失，从本案双方当事人商标纠纷的整个过程来看，全心食品厂取得第x号商标的注册，与其虚假陈某、虚构历史的不正当行为有密切的、直接的关联，其申请注册争议商标的行为，违反了诚实信用原则，具有明显的不正当性，属于《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为。2005年1月14日商标评审委员会作出（2004）第X号裁定，第x号注册商标予以撤销。
上述事实，有第x、x号商标档案，重庆市人民政府办公厅、重庆市地方志办公室出具的证明材料。三全公司与全心食品厂达成的《“凌”商标使用协议》，商标评审委员会（2004）第X号裁定及当事人陈某等在案佐证。
本院认为，《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。本案中，重庆市人民政府办公厅1991年12月5日出具的证明、重庆市地方志办公室1996年2月5日出具的证明、全心食品厂的陈某及证人证言均表明，在重庆历史上有林某合其人和“林某圆”其事。重庆市电视台于1989年根据林某合其人及“林某圆”其事拍摄了电视剧《凌汤圆》，并在全国播出。这就表明了“林某圆”与“凌汤圆”之间存在着一脉相承的关系，由“林”改“凌”是出于对林某合后人意愿的尊重及艺术创作的需要。三全公司1991年1月17日向国家商标局申请注册第x号“凌及图”商标并被初步审定公告后，全心食品厂以“凌汤圆”系重庆历史上的名小吃为由提出异议，商标局和商标评审委员会均裁定异议成立，第x号商标不予核准注册。此后，商标评审委员会仅依据重庆市地方志办公室出具的证明，在不考虑“林某圆”与“凌汤圆”具有特定历史背景和演变关系的情况下，认定全心食品厂虚假陈某、虚构历史欺骗商标主管机关，明显不妥，应予纠正。另外，从与“凌汤圆”的关系上看，至三全公司申请第x号商标时，地处重庆市的全心食品厂已经申请并使用“凌汤圆”商标，其产品被评为1990年度重庆市优质产品，全心食品厂还赞助拍摄了电视剧《凌汤圆》，与该剧主要演员签有肖像使用协议，因此全心食品厂与“凌汤圆”有着更为紧密的联系，已为消费者所认可。如果全心食品厂与三全公司对于在商标评审委员会主持下达成的商标使用协议产生纠纷，可另行解决。综上，全心食品厂在取得第x号“凌及图”的过程中，并不存在以欺骗或其他不正当手段取得注册商标的行为。商标评审委员会在（2004）年X号裁定中认定事实、适用法律均有错误，该裁定应予撤销。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。上诉人三全公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费一千元，由郑州三全食品股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员孙苏理
代理审判员焦彦
二ОО六年六月二十日
书记员刘悠
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