山西省高级人民法院
刑事判决书
(2001)晋刑二终字第X号
原公诉机关山西省大同市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张甲，男，X年X月X日出生于内蒙古自治区集宁市，汉族，大专文化，系大同市威士能实业有限责任某司总经理，住（略）。2000年12月9日被逮捕。现押于大同市公安局看守所。
上诉人(原审被告人)王某，男，X年X月X日出生于山西省大同县，汉族，小学文化，系大同市威士能实业有限责任某司职工，住（略）。2001年4月18日被拘留，同年4月25日被逮捕。现押于大同市公安局看守所。
原审被告人王某，男，X年X月X日出生于山西省繁峙县，汉族，初中文化，系大同市威士能实业有限责任某司办公室主任，住（略）。2000年6月15日被拘留，同年7月19日被逮捕。现押于大同市公安局看守所。
山西省大同市中级人民法院审理大同市人民检察院指控原审被告人张甲、王某、王某犯合同诈骗罪一案，于二OO一年八月三十日作出(2001)同刑初字第X号刑事判决。原审被告人张甲、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定：(一)被告人王某受被害人张甲旨意，于1999年8月以大同市威士能实业有限责任某司名义与武警交通第二总队第七队郑忠智签订大同至张家口新建专用汽车二级公路十公里建设工程合同，收取保证金20万元。1999年9月以汇票形式归还河北省曲阳县李文俊十万元，其余十万元作为旅差费花用。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1、武警交通第二总队七支队报案称该支队与大同市威士能公司签订新建大张公路X路工程，1999年8月30日汇款20万元作为合同保证金，至今未还。2、郑忠智询问笔录，证实1999年8月31日，他与王某签订施工合同后，将20万元合同保证金交于王某的事实。3、寇某证言，证实1999年8月他和郑忠智、和郁福一起到的大同市威士能公司和办公室主任某丙谈的建路工程一事。4、建设工程施工合同书，证实武警交通二总队第七支队与大同市威士能实业有限公司签订大同至张家口专用汽车二级公路十公里的事实。5、大同市威士能实业有限公司收款凭证，证实1999年8月30日收到武警交通第七支队工程公路保证金20万元的事实。6、中国建设银行汇票委托书，证实武警交通第七支队张家口项目部汇往大同市威士能实业有限公司保证金20万元的事实。7、大同市公安局协助查询存款通知书，证实大同市威士能实业有限公司1999年8月31日入帐20万元的事实。
(二)被害人陈某玉通过山西省老区建设促进会支援三峡工程联合指挥部总指挥长贺大林认识了被告人张甲，1998年张甲以大同富威发展有限公司名义与中建房地产开发有限公司第一工程部山西项目部签订109国道、大张线建设工程合同五公里，收取保证金25万元。
原判认定上述事实的证据有：1、陈某玉询问笔录，证实张甲称他有109国道、大张公路工程向外发包，需交工程定金作抵押，张甲于1999年2月22日收取我方工程定金25万元，同时签订了承包合同的事实。2、建设工程合同书，证实中建房地产开发有限公司第一工程部与大同富威发展有限公司签订109国道、大张线汽车二级公路的事实。3、大同市威士能实业有限公司收据，证实1999年2月22日收到房地产开发有限公司第一工程部山西项目部陈某玉工程款25万元的事实。
(三)被害人陈某、秦振峰经被告人王某介绍认识了被告人张甲，1998年3月张甲以大同市威士能实业有限公司名义与河北省定州市建筑公司签订大同至张家口新建专用汽车二级公路建设工程施工合同，被告人王某给收取保证金10万元，王某收取1万元。
原判认定上述事实的证据有：1、秦振峰询问笔录，证实1998年3月由王某介绍向富威公司交人民币十万元，王某签收，张甲与他签订大张公路施工合同，1998年5月王某又收走现金一万元的事实。2、陈某询问笔录，证实1998年3月由朋友秦振峰介绍认识了王某，张甲与他签订109国道改造工程合同，交保证金十万元，后王某又收走现金一万元。3、建设工程合同书证实大同市威士能实业有限公司与河北省定州市建筑公司签订大同至张家口新建专用汽车二级公路的事实。4、支票存根，证实1998年3月22日王某收工程款十万元的事实。
(四)被害人王某增通过郄某才认识了被告人王某，1999年10月王某以大同市威士能实业有限公司名义与大同矿务局第一工程处签订改建大张线建设工程施工合同，收取合同保证金六万三千元。
原判认定上述事实的证据有：1、王某增询问笔录，证实1994年4月由朋友郄某才介绍认识了王某，多次交定金六万三千元，当时王某以威士能实业有限公司名义和他签订了建设工程合同书，王某收的款。2、郄某才询问笔录证实，由他介绍认识了王某，先后三次交合同保证金六万三千元，并签订了合同的事实。3、收款收据和收条的事实，大同市威士能实业有限公司先后收到大同矿务局第一工程处保证金六万三千元的事实。
(五)被告人王某于1999年9月以大同市威士能实业有限公司名义与山西省五台县X路工程公司签订大同至张家口新建二级公路建设施工合同，收取合同保证金六万七千元，其中被告人王某签收一万七千元。
原判认定上述事实的证据有：1、张计章询问笔录，证实1999年9月通过李唐全、刘云珍介绍，与大同市威士能实业有限公司签订大同至张家口二级公路施工合同，两次交合同保证金六万七千元的事实。2、建设工程施工合同书，证实1999年9月大同威士能实业有限公司与山西省五台县X路工程公司签订大同至张家口新建二级公路建设施工合同的事实。3、大同市威士能实业有限公司收据和收条，证实收到五台县X路工程公司和张计章合同保证金六万七千元的事实。
(六)被害人李文俊、王某经孟忠诚、陈某介绍认识了张甲，1998年5月13日被告人张甲以大同富威发展有限公司名义与河北省定州市建设工程公司第五工程处签订109国道白马城经圣水沟扩建专用线汽车二级公路十公里建设工程施工合同，先后四次收取合同保证金五十万元，1999年9月退还李文俊人民币十万元。
原判认定上述事实的证据有：1、李文俊询问笔录，证实张甲于1998年5月13日与他签订了一份建设工程合同，四次共交张甲工程定金五十万元，1999年9月退还十万元的事实。2、王某询问笔录，证实1998年5月13日他和李文俊带25万元汇票在太原南海饭店见到张甲，交完钱后，张甲与他们签订10公里修路合同。后他们到了云冈公路X路已修完。3、建设施工合同书，证实张甲与河北定州市建设工程公司第五工程处签订109国道、大张线工程修建10公里的事实。4、大同市威士能实业有限公司收据，证实张甲收到王某公路工程款25万元，1999年2月21日收到定州市建设工程公司第五工程处公路款15万元的事实。
(七)被害人任某金通过鲁某、赵某介绍至大同市威士能公司为承揽阳高至大同公路工程，任某金将人民币五万元工程保证金交于被告人王某，至今未还。
原判认定上述事实的证据有：1、任某金报案及询问笔录，证实1999年8月，通过鲁某到大同市威士能实业有限公司，为承揽阳高至大同公路工程，将工程保证金5万元交于王某，但工程未成，五万元至今未还。是王某写的收据。2、鲁某询问笔录，证实1999年8月任某金将五万元修路保证金交于大同市威士能实业公司的事实。3、赵某询问笔录，证实通过郑宝贵介绍任某金为承包工程，交于王某工程保证金五万元的事实。4、崔某询问笔录，证实大同市威士能公司没有还任某金五万元的事实。
另：山西省工商管理局公告，企业吊销通知书，证实大同市威士能实业有限公司，山西富通大张公路有限公司已于1999年3月9日被吊销营业执照。
被告人张甲、王某、王某对上述事实亦供认并能相互印证。
原判据此认定被告人张甲犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元；被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人张甲上诉认为，原判认定事实不清，主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施诈骗行为；上诉人王某上诉认为，威士能有限责任某司主体上具备公路开发资格，经手收过“保证金”，但属情节轻微。
经审理查明，原判认定1998年3月至1999年11月间，原审被告人张甲、王某、王某以大同市威士能实业有限责任某司承建大同至张家口一O九国道云岗公路工程为名，与中国人民武装警察部队交通二总队第七支队、中建房地产开发有限责任某司第一工程部山西项目部、河北省定州市建筑公司、大同矿务局第一工程处、山西省五台县X路工程公司、河北省定州建设工程公司第五工程处、河北省宣化县X镇任某金等施工单位和个人签订虚假建设工程施工合同，并收取合同保证金人民币124万元，其中除退还李文俊人民币20万元外，剩余人民币104万元均挥霍的事实清楚。
证实上述事实的证据有：被骗单位和个人郑忠智、陈某玉、秦振峰、王某增、张计章、李文俊、任某金的报案材料及询问笔录，证人寇某、陈某、郄某、王某、鲁某、任某、王某、赵某、阎某、崔某、陈某、张辛证言，证实各受害单位和个人被骗的过程；书证建设工程合同书、协议书、大同路桥总公司关于解除协议和建设通知书、扣押笔录，原审各被告人的供述。上述证据与原判所列证据一致，确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人张甲、王某，原审被告人王某多次以大同市威士能实业有限公司的名义与他人签订建设工程施工合同，收取保证金，并将绝大部分款项挥霍，拒不退还，且又没有履行合同的能力，其行为均构成合同诈骗罪，上诉人张甲在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；原审被告人王某在明知该公司没有履行合同能力和公司营业执照被吊销的情况下，与他人签订合同，收取保证金，为张甲挥霍赃款提供了方便，起次要和辅助作用，系从犯；上诉人王某为张甲合同诈骗收取少部分保证金，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。原判认定的事实清楚，定罪准确，对原审被告人王某量刑适当，鉴于本案的具体情况，对上诉人张甲量刑失当，上诉人王某符合缓刑条件，可适用缓刑。上诉人张甲上诉所提原判事实不清，其主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上未实施诈骗行为的理由，在大同市威士能实业有限公司营业执照的有效期限已超过，且被吊销的情况下，仍以该公司的名义与有关单位和个人签订合同，亦无履行合同的能力，收取保证金后予以挥霍，其非法占有他人财物的目的和诈骗行为是清楚的，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王某所提其在本案中的行为情节轻微，对其理由的合理部分，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持山西省大同市中级人民法院(2001)同刑初字第X号刑事判决第二项，即被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
二、撤销山西省大同市中级人民法院(2001)同刑初字第X号刑事判决第一、三项，即被告人张甲犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元；被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人张甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年12月9日起至2015年12月8日止)。
四、上诉人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期从判决决定之日起计算)。
本判决为终审判决。
审判长田太镜
代理审判员张义德
代理审判员宋政富
二○○一年十二月五日
书记员王某
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