原告北京百汇数字星空科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中信国安数码港X室。
法定代表人林某。
委托代理人王某。
委托代理人滕某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某。
委托代理人楼某某。
原告北京百汇数字星空科技有限公司（简称百汇公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月28日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“数字星空”商标驳回复审决定书》（简称〔2009〕第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月15日公开开庭进行了审理。原告百汇公司的委托代理人王某、滕某，被告商标评审委员会的委托代理人楼某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2009〕第x号决定系商标评审委员会就百汇公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的x《商标驳回通知书》提出的复审请求作出的。商标评审委员会在〔2009〕第x号决定中认为：第x号“数字星空（指定颜色）”商标（简称申请商标）由汉字“数字星空”构成，第x号“星空”商标（简称引证商标一）由汉字“星空”构成，第x号“星空网盟”商标（简称引证商标二）由汉字“星空网盟”构成。申请商标与引证商标一、二均含有“星空”这一使用于服务项目上显著性较强的词汇，虽然三商标在文字构成上存有差异，但“数字”、“网盟”均为对“星空”起补充说明之词，显著性较“星空”为弱，申请商标若分别与引证商标一、二在类似服务项目上共存，易使相关公众认为商标标识的服务来源之间存在密切关联，进而产生混淆或者误认。申请商标指定使用的商业管理和组织咨询、市场分析、商业调查、进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）与引证商标一核定使用的商业行情代理、进出口代理服务属于同一种或类似服务；申请商标指定使用的广告传播、直接邮件广告、样品散发服务与引证商标二核定使用的广告传播、直接邮件广告、样品散发服务与引证商标二核定使用的广告传播等服务属于同一种或类似服务。综上，在前述服务项目上，申请商标已分别与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。百汇公司提交的证据不足以证明申请商标在指定服务项目上已与其形成了唯一对应关系。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
原告百汇公司不服〔2009〕第x号决定，向本院提起诉讼称：一、“数字星空”为原告所独创。原告是中国最大的正版软件在线发行服务商，申请商标系原告所独创，且与原告的字号对应。在原告创立之前，从未有“数字星空”这一说法。二、申请商标与引证商标不构成近似。1、申请商标以开首“数字”作为限定词，与后缀的“星空”词汇搭配，使整体传达出了特殊的寓意效果。随着现代科学技术的迅猛发展，基于所有机器语言都是用数字代表的事实，公众赋予“数字”的内涵已超出其字面含义，成为了当前电子信息时代的代名词。原告采用了“数字”对现代信息技术的表征寓意，再后缀以“星空”词汇，传达出独具时代特征又不失悠远的深邃空间概念，从而使“数字星空”整体具有了独特的效果。2、申请商标与两引证商标文字构成不同，首文字读音及含义差异明显，且商标整体含义不同，不易使相关公众对服务来源产生混淆，依法不应被认定为近似商标。首先，申请商标与两引证商标唯一相同的是“星空”词汇，但由于采用了不同的排列位置，而使得它们之间有明显的区别，相关公众不会对此造成混淆误认。其次，申请商标与两引证商标的含义差别明显。申请商标的“数字”是指电子信息时代的引申义，以此作为通常意义上的“星空”概念的限定词，充分表明自身专注于信息领域。引证商标一中的“星空”作为概念宽泛的常见词汇，根本不涉及任何数字信息特征。引证商标二以“星空”限定“网盟”的搭配明显强调后者，并且“网盟”无法与“数字”概念等同。因此，申请商标与两引证商标的含义差异明显，毫无关联。最后，基于文字构成及诵读习惯，申请商标与两引证商标不可能出现呼叫效果的混同。3、申请商标及两引证商标与注册的服务项目的内容关联度弱，任何对部分内容擅自截取或忽略，都对整体显著性有所减损。被告明显只关注了三者重合文字“星空”，而完全忽视了各自搭配文字的存在必要，无形中对商标的整体性造成了减损。此外，结合申请商标与两引证商标服务项目涉及的内容，充分考虑原告在实践中的使用效果，可进一步证实不应对申请商标擅自拆分。三、申请商标经过原告的使用和宣传已经具有知名度和显著性。原告自2006年3月成立以来，陆续成立了一些关联公司。原告及关联公司在开展业务及对外宣传时，均使用“数字星空”统一对外宣传，原告在行业内具有极高的影响力和知名度。基于长期打造的品牌形象以及社会各界公众的习惯用法，企业简称“数字星空”与原告已实际建立了对应关系，完全具备识别服务来源的突出显著性。综上，原告请求判决撤销被告作出的〔2009〕第x号决定并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会除坚持其在〔2009〕第x号决定中的意见外，辩称：原告在起诉阶段提交的多份证据并未在商标评审阶段提交，不应作为对〔2009〕第x号决定合法性审查的依据。就被告审理阶段的证据而言，尚不足以证明申请商标在指定服务上已与原告形成特定联系，足以避免相关公众将其与引证商标混淆误认情形的发生。综上，被告认为，〔2009〕第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持〔2009〕第x号决定。
本院经审理查明：
1994年1月25日，上海新世界控股（集团）公司在第35类进出口代理等服务上向商标局申请注册“星空”商标（即引证商标一，见附图1）。1995年12月14日，引证商标一被核准注册，注册号为第x号，核定使用的服务为进出口代理、商业行情代理。该商标经续展，专用期限至2015年12月13日。
2004年3月11日，广东星盟网络连锁经营有限公司在第35类广告传播等服务上向商标局申请注册“星空网盟”商标（即引证商标二，见附图2）。2007年4月28日，引证商标二被核准注册，注册号为第x号，专用期限至2017年4月27日，核定使用的服务为广告传播、数据通讯网络上的在线广告、广告设计、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息编入、会计。
2006年4月26日，百汇公司在第35类广告传播等服务上向商标局申请注册第x号“数字星空”商标（即申请商标，见附图3）。申请商标指定使用的服务为广告传播、直接邮件广告、样品散发、商业管理和组织咨询、市场分析、商业调查、进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。
2009年5月7日，商标局向百汇公司发出x《商标驳回通知书》，载明：经审查，根据《商标法》第二十八条的规定，我局决定驳回申请商标的注册申请，理由如下：该商标文字部分与在类似服务项目上已注册的引证商标一、二近似。
百汇公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会提出复审请求，主要理由是申请商标与引证商标一、二文字构成不同，首文字差异明显且整体含义不同，不易使相关公众对服务来源产生混淆误认，依法不应认定为近似。在商标评审过程中，百汇公司向商标评审委员会提交了其公司企业介绍材料及公司网页打印件、经营网站打印件、“数字星空”商标在香港获得的商标注册证明书、公司使用的名片、信封、手提袋图片、公司会员证、与卡巴斯基（天津）科技有限公司共同签署的网络广告发布协议等证据。
2009年12月28日，商标评审委员会作出〔2009〕第x号决定。
在本案诉讼过程中，百汇公司提交了其获得荣誉的照片、获得卡巴斯基（天津）科技有限公司颁发的授权书、微软金牌认证合作伙伴等证据。
在本案审理过程中，百汇公司对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务类似没有异议。
上述事实，有〔2009〕第x号决定、x《商标驳回通知书》、引证商标一、二档案、申请商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、百汇公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据〔2009〕第x号决定的内容及当事人的诉讼主张，本案的焦点在于：申请商标是否符合《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，由于原告对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务类似没有异议，故焦点在于申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。在判断商标是否近似时，应当考虑两商标的字形、读音、含义等因素，看两商标整体是否近似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认。在判断时，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
本案中，申请商标“数字星空”中的“数字”一词容易使相关公众理解为“数字化”或者“电子化”等的含义，对“星空”一词起修饰作用。故申请商标中的“星空”属于申请商标的主要部分，该主要部分与引证商标一“星空”相同。因此，申请商标与引证商标一整体上近似，使用在相同或者类似的服务上容易使相关公众认为服务来源于同一提供者或者认为服务的提供者具有特定的联系，两商标构成使用在类似服务上的近似商标。引证商标二“星空网盟”中的“网盟”一词易使相关公众理解为与网络有关，其不属于该商标的主要部分，故引证商标二的主要部分为“星空”。该主要部分与申请商标的主要部分相同。另外，由于网络与数字化关系密切，因此，申请商标与引证商标二整体上近似，使用在相同或者类似的服务上容易使相关公众认为服务来源于同一提供者或者认为服务的提供者具有特定的联系，两商标构成使用在类似服务上的近似商标。被告认定申请商标不符合《商标法》第二十八条规定的结论正确。
原告在商标评审阶段及诉讼过程中提交的证据均不足以证明申请商标经过使用，相关公众已经能够将其与引证商标一、二予以区分，而不至于对服务的来源产生混淆或者误认。故本院对其关于申请商标没有违反《商标法》第二十八条的主张不予支持。
综上所述，被告作出的〔2009〕第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二ＯＯ九年十二月二十八日作出的〔2009〕第x号《关于第x号“数字星空”商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告北京百汇数字星空科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
代理审判员司品华
二Ｏ一Ｏ年八月二十六日
书记员王某
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