原告董某某。
委托代理人程某。
被告国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人张某甲。
委托代理人张某乙。
委托代理人郭某某。
第三人山东红日阿康化工股份有限公司。
法定代表人葛卢布科夫德米特里。
委托代理人张某丙。
委托代理人王某某。
原告董某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年10月30日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月25日受理本案后，依法组成合议庭，并通知山东红日阿康化工股份有限公司（简称红日阿康公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年6月12日公开开庭进行了审理。原告董某某及其委托代理人程某，被告专利复审委员会的委托代理人张某乙、郭某某，第三人红日阿康公司的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会针对董某某就红日阿康公司拥有的名称为“硫酸钾型三元复合肥的生产方法”的第x.X号发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认为：
一、关于证据的认定。
第x.X号发明专利说明书（即证据1）属于他人在本专利申请日之前申请、申请日之后公开的中国专利申请，可用于评价本专利的新颖性，不能作为现有技术评价本专利的创造性。
二、关于《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款的规定。
本专利权利要求1的技术方案与证据1相比至少存在以下区别：（1）权利要求1的反应原料之一是浓硫酸，而证据1中相应的原料为硫酸。（2）权利要求1中氯化钾和浓硫酸的摩尔比为1：1，而证据1中氯化钾和硫酸的摩尔比为1：1.2以上。（3）权利要求1的浓硫酸氢钾溶液用50-80℃水稀释，水和氯化钾的重量比为2：1，而证据1没有该步骤。（4）权利要求1将中和后的浆液进行浓缩、喷浆、造粒、干燥，而证据1未公开该步骤。本专利权利要求1相对于证据1具备新颖性，符合《专利法》第二十二条第二款的规定。权利要求2-4是权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备新颖性的情况下，权利要求2-4也具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
三、关于《专利法》第九条和《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《实施细则》）第十三条第一款。
本专利的权利要求1-4保护硫酸钾型三元复合肥的生产方法，而证据1的权利要求1-2保护用氯化钾作原料生产无氯复合肥的生产方法，二者的最终产物不同。除此之外，二者还存在新颖性部分所述的区别特征。因此，本专利的权利要求1-4与证据1不属于同样的发明创造，符合《专利法》第九条和《实施细则》第十三条第一款的规定。
四、关于《专利法》第二十二条第四款和第二十六条第三款的规定。
在无相反证据的情况下，本专利保护的技术方案具有在产业中被使用的可能性，且能够产生积极的效果，符合《专利法》第二十二条第四款的规定。
本专利的说明书详细描述了实现所保护的技术方案的工艺流程，其中记载了生产硫酸钾型三元复合肥的反应原料、反应条件、工艺步骤、反应产物等，并记载了该方法所能达到的技术效果，如工艺流程某单、条件易控制、成本降低、氮磷钾比例易调整等，在上述公开内容的基础上，本领域技术人员能够实现所保护的技术方案，故本专利符合《专利法》第二十六条第三款的规定。
综上，专利复审委员会作出第x号决定，维持本专利权有效。
原告董某某不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、本专利权利要求1不具有新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。理由是：用氯化钾作原料生产硫酸钾三元复合肥的方法已被证据1的内容所公开，虽然本专利在使用氯化钾变成硫酸钾的方法时，其技术方案确实与证据1的技术方案相比存在一些区别，但这些区别没有导致双方的技术方案成为“实质上完全不同的方案”，本专利不具有新颖性。首先，“加水”这一步骤对技术方案没有任何影响，而省略这一步骤是更为合理的选择。其次，“硫酸”一词包括了各种浓度的硫酸，当然也包括“浓硫酸”，双方的原料并不存在区别。第三，氯化钾和硫酸的摩尔比不同并不会改变技术方案的实质内容，摩尔比大于1或等于1在理论上产生的作用是一样的，本专利与证据1的这一区别不属于技术方案的实质性变化。第四，浓缩、喷浆、造粒和干燥均属于常规技术。综上。本专利权利要求1-4不具有新颖性。二、本专利不符合《专利法》第九条和《实施细则》第十三条第一款的规定。本专利和证据1的发明名称实际上是相同的，所解决的技术问题都是如何用氯化钾做原料生产出硫酸钾型复合肥，使用的技术方案都是把氯化钾通过化学反应变成硫酸钾，最终的产物相同，均达到了“无氯”的国家标准，因此二者是同样的发明。三、本专利不符合《专利法》第二十二条第四款的规定，不具有实用性。本专利所选择的反应条件在实验室是可能的，但在工业上是不能实现的，因此不具有实用性。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：一、关于新颖性问题。第x号决定与证据1相比至少存在四个区别，导致二者实质不同。判断本专利的新颖性应采用单独对比原则，与专利权人实际应用的技术方案无关。二、关于同样的发明创造。本专利与证据1所要求保护方法的最终产物不同，且还存在其他区别特征，因此二者不属于同样的发明创造。三、关于实用性。“能够制造和使用”是指发明的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，原告认可本专利反应条件在实验室是可能的，同时认为在工业上不可能实现，但未提供相应的证据来证明。因此，本专利的技术方案具有在产业中被使用的可能性，并且在说明书中也记载了可产生的有益效果，符合实用性的要求。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程某合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人红日阿康公司陈述意见称：同意专利复审委员会对于本专利是否符合《专利法》第九条、《实施细则》第十三条第一款，《专利法》第二十二条第二款、第二十六条第三款规定的评述，第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审查程某合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明：
名称为“硫酸钾型三元复合肥的生产方法”的发明专利（即本专利）由山东省临沂市化工总厂于1993年4月19日向原中国专利局提出申请，1997年8月27日被授权公告，专利号为x.9，专利权人为红日阿康公司。本专利授权公告的权利要求为：
1、一种硫酸钾型三元复合肥的生产方法，其特征在于所述的生产方法包括下述步骤：
（1）氯化钾与浓硫酸按摩尔比1：1在温度90-110℃反应30-120分钟，得到浓硫酸氢钾溶液；
（2）用50-80℃水稀释硫酸氢钾，其水与氯化钾的重量比为2:1，得到硫酸氢钾水溶液，再加入磷酸，混合均匀得到混合浆液；
（3）往步骤（2）的混合浆液通入气态氨中和到其浆液的PH为5-7；
（4）再将步骤（3）中和后的浆液进行浓缩、喷浆、造粒、干燥，得到所述的产品。
2、根据权利要求1所述的生产方法，其特征在于步骤（1）中的反应时间大体为60分钟。
3、根据权利要求1所述的生产方法，其特征在于所述混合浆液通入气态氨中和到其浆液的PH为5.4-6.0。
4、根据权利要求1或2、或3所述的生产方法，其特征在于在中和后的浆液进行喷浆造粒之前加入尿素。
针对本专利，董某某于2009年4月7日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《专利法》第九条、第二十二条、第二十六条，以及《实施细则》第十三条第一款的规定，同时提交了下述证据：
证据1：第x.X号中国发明专利说明书，申请日为1991年10月7日，授权公告日为1998年7月22日，共7页。证据1公开了一种用氯化钾作原料生产无氯复合肥的方法，即，将一定比例的氯化钾和酸在60-120℃反应0.5-2小时，使之生成硫酸氢钾，向制得的产物中常压通入氨气直到PH达到6.5-7时为止，与氯化钾反应的酸可以是硫酸，也可以是硫酸与磷酸的混酸，氯化钾和硫酸按1:1.2以上（摩尔比）的比例进行反应。在说明书第2页第1-2行公开了相应的反应方程某，实施例5给出了使用氯化钾与硫酸/磷酸的混合物反应，制备三元复合肥浆料的具体实例。
2009年8月17日，专利复审委员会对本案进行了口头审理。在口头审理过程某，董某某将无效理由明确为：本专利相对于证据1不符合《专利法》第九条和《实施细则》第十三条第一款的规定；权利要求1相对于证据1不符合《专利法》第二十二条第二款的规定；权利要求1-4相对于证据1不符合《专利法》第二十二条第三款的规定；权利要求1-4不符合《专利法》第二十二条第四款的规定；权利要求1-4不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。由于证据1属于他人在本专利申请日之前申请、申请日之后公开的中国专利申请，仅可用于评价本专利的新颖性而不能作为现有技术评价本专利的创造性，故专利复审委员未就原告所提本专利不具备创造性的理由进行审理，原告对此亦未提出异议。
2009年10月30日，专利复审委员会作出第x号决定。
本院另查明，在庭审过程某，原告对于第x号决定所认定的本专利与证据1存在四点区别并无异议，但认为上述区别不构成实质不同。
上述事实，有本专利授权公告文本、第x号决定、证据1及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用。
2008年12月27日修改的《专利法》已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
同样，2010年修改后的《实施细则》已经施行，根据国家知识产权局就此制定的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的规定，修改前的《实施细则》的规定适用于申请日在2010年2月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的《实施细则》的规定适用于申请日在2010年2月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。本专利的申请日在2010年2月1日之前，应适用2003年《实施细则》进行审理。
二、关于本专利是否符合《专利法》第二十二条第二款规定的问题。
《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据本院已经查明、并经各方当事人确认的事实，本专利同证据1相比存在的四点区别为：权利要求1的反应原料之一是浓硫酸，而证据1中相应的原料为硫酸；权利要求1中氯化钾和浓硫酸的摩尔比为1：1，而证据1中氯化钾和硫酸的摩尔比为1：1.2以上；权利要求1的浓硫酸氢钾溶液用50-80℃水稀释，水和氯化钾的重量比为2：1，而证据1没有该步骤；权利要求1将中和后的浆液进行浓缩、喷浆、造粒、干燥，而证据1未公开该步骤。
原告对于上述区别的客观存在并无异议，但认为这些区别不构成实质不同。对此本院认为，本专利与证据1的上述四点差别分别存在于反应原料、原料间的反应摩尔比、反应步骤和条件等几项内容之中，对于本专利所涉及的化学制品生产方法领域，上述差别的存在足以使本专利与证据1相比成为实质上完全不同的技术方案。原告认为上述差别或为公知公用或不足以使本专利产生更好的技术效果，但并未就此提供相应的证据予以支持，且在一定程某上已经脱离了新颖性评判的范围，本院对其相关主张不予支持。被告所作本专利符合《专利法》第二十二条第二款规定的认定正确，本院予以支持。
三、关于本专利是否符合《专利法》第九条及《实施细则》第十三条第一款规定的问题。
《专利法》第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
《实施细则》第十三条第一款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。
本专利的权利要求1-4保护硫酸钾型三元复合肥的生产方法，而证据1的权利要求1-2保护用氯化钾作原料生产无氯复合肥的生产方法，二者的最终产物不同，且二者还存在如本院已在新颖性部分评述的其他的区别特征。因此，本专利的权利要求1-4与证据1不属于同样的发明创造，符合《专利法》第九条和《实施细则》第十三条第一款的规定。
四、关于本专利是否符合《专利法》第二十二条第四款规定的问题。
《专利法》第二十二条第四款规定，实用性，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本专利请求保护一种硫酸钾型三元复合肥的生产方法，其中权利要求1中公开了获得浓硫酸氢钾溶液的步骤，权利要求2-4进一步限定了步骤中的反应时间、PH值等因素，本专利的说明书中记载了实现该技术方案的工艺流程某技术效果等。对于步骤（1）的反应条件，原告在无效审查程某中认可在实验室中是具有可能性的。在此基础上，本领域技术人员在实施权利要求1的过程某，可以根据反应的情况适度调节反应规模、加料速度、搅拌速度等条件，并调整两个步骤之间的衔接。且权利要求1的步骤（2）限定了用50-80℃水稀释步骤（1）所制得的浓硫酸氢钾溶液，即在步骤（1）的反应之后，加入了相当于氯化钾两倍重量的50-80℃热水，将硫酸氢钾浓溶液进行稀释，稀释后的硫酸氢钾溶液被输送到混酸槽，原告并未提供证据证明这一操作过程某导致系统无法运转或出现瘫痪。因此，本专利保护的技术方案具有在产业中被使用的可能性，且能够产生积极的效果，符合《专利法》第二十二条第四款的规定。
鉴于原告对被告在第x号决定中的其他认定并无异议，本院在此不再予以评述。
综上，被告作出的第x号决定审查程某合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告董某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
代理审判员王某勇
二○一○年九月十七日
书记员李茜
书记员牛捷
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