原告成都特星企业管理发展有限公司，住所地四川省成都市武候区双星大道北段X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人杨某某。
委托代理人王某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人张某某。
原告成都特星企业管理发展有限公司（简称特星公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月18日作出的商评字[2010]第x号关于第x号图形商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月10日公开开庭进行了审理。原告特星公司的委托代理人杨某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系商标评审委员会就特星公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回决定所提复审申请而作出的，商标评审委员会在该决定中认为：第x号图形商标（简称申请商标）指定使用的服装、游泳衣、鞋、帽等商品与第x号“雅铭郎x及图”商标（简称引证商标一）核定使用的服装、鞋等商品，第x号“x及图”商标（简称引证商标二）核定使用的体操鞋、袜等商品，第x号图形商标（简称引证商标三）核定使用的运动鞋等商品分别构成同一种或类似商品。申请商标为纯图形商标，其与引证商标一、二图形部分及引证商标三均为五角星造型，虽在具体设计手法上有所不同，但主体所绘事物及表现形式相同或相近，申请商标与三引证商标均分别指定使用在上述同一种或类似商品上，容易引起相关消费者的混淆或误认为其之间存在某种关联，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。特星公司提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用商品上经过使用产生了可与三引证商标相区分的显著性。依据商标法第二十八条，商标评审委员会决定申请商标予以驳回。
原告特星公司诉称：申请商标系我公司结合企业名称自行构思设计，由一个五角星的一半及一条斜向上方的地平线组成，具有极强的独创性和显著性，易于识别。申请商标与各引证商标的整体不构成近似，差别明显，易于区别，不会导致消费者混淆。申请商标经长期广泛使用和宣传，已在行业中具有较高知名度，得到消费者的认可。综上，请求法院判决撤销第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用商品分别属于同一种或类似商品；申请商标为纯图形商标，其与引证商标一、二主要识别部分之一及引证商标三均为五角星设计图案，且具体所绘事物相同，构成近似。申请商标与三引证商标均使用在同一种或类似商品上容易引起相关消费者对商品来源的混淆误认，已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。特星公司在复审期间提交的证据所体现的大多是“特星及图”在相关商品上的使用，该标识与申请商标不同。该图形即使经过一定使用也难以认定在实际市场上不会与三引证商标发生混淆。综上，请求法院维持第x号决定。
经审理查明:
1998年4月22日，案外人双星集团有限责任公司向商标局申请注册第x号图形商标（即引证商标三，详见下图），并被核准注册在第25类足球鞋、足球靴、滑雪靴、跳鞋、跑鞋、爬山鞋、运动鞋、胶鞋、旅游鞋、体操鞋商品上。引证商标三的专用期限截止至2019年6月27日，虽然特星公司已对引证商标三提起连续三年未使用撤销申请，但尚无证据证明引证商标三已被撤销。
引证商标三
2002年5月13日，案外人张雅容向商标局申请注册第x号“雅铭郎x及图”商标（即引证商标一，详见下图），并于2004年2月21日被核准注册在第25类服装、裤子、运动衫、体操服、柔道服、鞋、足球鞋、袜、帽、皮带（服饰用）商品上。专用期限至2014年2月20日。
引证商标一
2003年11月4日，案外人晋江市超世纪鞋业有限公司向商标局申请注册第x号“x及图”商标（即引证商标二，详见下图），并于2007年5月7日被核准注册在第25类体操鞋、领带、鞋、足球鞋、游泳衣、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、帽、袜、运动鞋、手套（服装）商品上。专用期限至2017年5月6日。
引证商标二
2006年8月10日，特星公司向商标局申请注册第x号图形商标（即申请商标，详见下图），指定使用在第25类服装、裤子、运动衫、T恤衫、内衣、游泳衣、足球鞋、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、拖鞋、运动鞋、运动靴、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带商品上。
申请商标
2009年8月19日，商标局以申请商标与三引证商标构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回其注册申请。
特星公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，理由为：申请商标系该公司自行设计，具有独创性和显著特征，并经过该公司长期使用和宣传，在市场上已形成一定知名度，其与三引证商标在读音、含义及外观上都有着巨大的差别，并存使用不会引起消费者的误认误购。特星公司为此向商标评审委员会提交了：1、使用商标的产品包装实物照片，2、特星公司申报“四川服务名牌”材料和第九届四川品牌确认前顾客满意指数测评结果及“特星”牌鞋、服装争创第九届四川品牌用户满意度指数测评报告，3、四川省服装（服饰）行业协会开具的“特星”及图形商标的使用证明，4、申请商标使用许某合同和使用授权书，5、国家第十一届运动会供应商合同书和特星公司参加第十一届全运会的相关照片，6、重庆市万州区人民政府关于恳请工商总局大力支持特星公司商标注册的报告，7、特星连锁企业架构及股权关系示意图和特星连锁企业九家公司企业营业执照副本复印件及特星连锁店加盟特许某营合同（山东公司签署），8、申请商标商标局查询信息公证书复印件，9、特星公司商品购销发票复印件，10、特星公司广告费发票复印件和新闻媒体对特星公司的相关报道复印件及特星集团内部新闻刊物及公司各项信息电子光盘、电子名片，11、特星公司近年来商标使用宣传的其它材料。上述证据中，体现在相关商品和宣传中的商标大多是“特星”或“特星及图”。
2010年1月18日，商标评审委员会经评审作出第x号决定，申请商标予以驳回。
在本案开庭审理中，特星公司同意第x号决定中有关申请商标指定使用商品与三引证商标核定使用商品分别构成同一种或类似商品的认定。
以上事实有申请商标及三引证商标档案、商标驳回通知书、特星公司在复审程序中向商标评审委员会提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标为纯图形商标，为一不规则的五角星造型，其右下角改变方向向右上方甩出，使该五角星造型呈现整体向右侧倾斜的视觉效果。而引证商标一、二的图形部分亦为整体视觉效果向右侧倾斜的五角星造型；引证商标三亦为不规则五角星造型的纯图形商标，其右侧两角之间向右伸展后再向左下方折回一条宽带。申请商标和上述三引证商标在设计风格、整体造型上相似。申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。因此，商标评审委员会认定申请商标与三引证商标分别指定使用在同一种或类似商品上，容易引起相关消费者混淆或误认为其间存在某种关联，已构成商标法第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标的结论正确。
特星公司虽然主张申请商标经广泛使用和宣传具有较高知名度和显著特征，但其向商标评审委员会提交的证据不足以证明申请商标通过长期使用和宣传获得了相应的知名度，并具备了足以使申请商标与三引证商标产生明显区分，从而不会导致相关消费者混淆误认的显著特征。故，本院对于特星公司上述主张不予支持。
综上，第x号决定认定的主要证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月十八日做出的商评字[2010]第x号关于第x号图形商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告成都特星企业管理发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长强刚华
代理审判员姜庶伟
人民陪审员韩涛
二○一○年九月二十日
书记员宋晖
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