原告（反诉被告）晋中田森超市有限公司，住所地山西省晋中市X路X号。
法定代表人高某某，董事长。
委托代理人孙鹏飞，北京市神州百川律师事务所律师。
委托代理人孟令磊，北京市神州百川律师事务所律师。
被告（反诉原告）山西田森超市有限公司，住所地山西省太原市X路X号。
法定代表人王某甲，董事长。
委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西田森超市有限公司总经理助理，住（略）。
被告北京吉世盛形象设计有限公司，住所地北京市海淀区上地东里五区X号楼（601）。
法定代表人周某乙，总经理。
委托代理人王某丙，男，汉族，X年X月X日出生，北京吉世盛形象设计有限公司副经理，住（略）。
委托代理人王某丁，男，汉族，X年X月X日出生，北京吉世盛形象设计有限公司行政部主管，住（略）。
第三人山西田森实业有限公司，住所地山西省太原市X街X号。
法定代表人王某甲，董事长。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西田森超市有限公司副总经理，住（略）。
委托代理人杨志军，北京市威宇律师事务所律师。
原告（反诉被告）晋中田森超市有限公司（以下简称晋中田森超市）与被告北京吉世盛形象设计有限公司（以下简称吉世盛公司）、被告（反诉原告）山西田森超市有限公司（以下简称山西田森超市）、第三人山西田森实业有限公司（以下简称山西田森实业）侵犯著作权纠纷，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。晋中田森超市的委托代理人孙鹏飞、孟令磊，山西田森超市的委托代理人闫某某，吉世盛公司的委托代理人王某丙、王某丁，山西田森实业的委托代理人杨志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晋中田森超市诉称，2001年1月17日，我公司与吉世盛公司共同签署了《企业形象标志初步设计委托书》，对关于委托设计企业形象标志的事项达成初步协议，2001年4月28日双方续签了《关于企业形象标志设计合同书》，进行了较详细的约定。其中第9条约定：“甲方付清乙方设计费用后，甲方拥有以上设计内容的终身使用权，并可以作为商标申请注册，但在甲方使用期间，乙方不能许可他人以任何方式使用及无权转卖”。显而易见，合同约定我方享有对乙方设计作品的最长期限并且排他性的使用权。合同签署后，吉世盛公司如约向我公司交付了其所设计的包括三星标识以及田森卫士标识在内的企业形象标志共两类18个，我公司也如约接受了设计成果，并付清了全部费用。不久后，我公司发现山西田森超市将三星标识及田森卫士标识同样作为他们的企业标志使用，并且至今仍在持续。我公司认为吉世盛公司在有合同约定的情况下，又擅自将本属我公司的企业标识的使用权转让给山西田森超市，而山西田森超市在明知我公司与吉世盛公司有约定的情况下仍接受转让，二被告侵犯了我公司对上述标识的排他性使用权，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。鉴于第三人山西田森实业也在使用我公司的两项标识，也应承担上述责任。请求判令：确认我公司对吉世盛公司所设计的以三颗六角星图案（简称三星标识）为主的标识以及吉祥物啄木鸟图案（简称田森卫士标识）为主的标识拥有著作权中的使用权；山西田森超市停止侵权、消除影响，并赔偿损失50万元；吉世盛公司与山西田森超市承担连带赔偿责任；第三人山西田森实业停止使用涉案标识、消除影响。
山西田森超市辩称并反诉称，2001年春季，山西田森实业董事长王某甲委托其朋友，时任榆次供电局副局长的杜某某联系企业形象标志的设计事宜。当时山西田森实业的子公司山西田森超市正在建设中。不久杜某某与吉世盛公司取得联系，吉世盛公司派王某丙、周某戊等人多次到山西田森实业洽谈设计事宜。经山西田森实业公司策划、构思及公司人员多次参与研讨，吉世盛公司拿出几十种形象标志设计样品初稿，初稿上大部分载有“山西田森实业有限公司”字样，后经筛选确定了其中的22种图案，即“田森企业识别系统规范手册”。2001年4月22日，委托方山西田森实业与承制方吉世盛公司签订了“关于企业形象标志设计合同书”，约定委托方拥有终身使用权。2001年5月左右，杜某某将设计好的“田森企业识别系统规范手册”作品两本从北京取回后当即交给了王某甲，关于设计费，杜某也要加入公司成为股东，以后再说。晋中田森超市公司对2001年4月22日合同是知道的，也是认可的。我公司不但按合同约定向吉世盛公司支付了全部费用，也收到了吉成盛公司设计的“田森企业识别系统规范手册”，双方的委托设计合同已履行完毕。手册的序言落款为“中国山西田森超市”，同时手册说明及每一页左上角都写有“山西田森企业识别系统手册”，足以说明“山西田森企业识别系统手册”是我公司委托设计的拥有终身使用权的作品。不是我公司侵权，反而是晋中田森超市存在侵权行为。晋中田森超市2001年10月22日在《榆次报》上刊登招商广告，在其超市门头、卖场内等也使用了“田森”标志，吉祥物“啄木鸟”，侵犯了我公司享有的著作权。请求法院判令晋中田森超市对我公司拥有合法使用权的“田森企业识别系统规范手册”立即停止侵害，消除影响，赔礼道歉；晋中田森超市将其自2001年使用“田森企业识别系统规范手册”著作中有关标志所获得的利益赔偿给我公司，共计52万元。
反诉被告晋中田森超市辩称，反诉人自称对“田森企业识别系统规范手册”拥有终身使用权没有任何依据。手册上有“田森实业公司”的字样，而反诉人是山西田森实业的子公司，因此就对手册拥有使用权，这个逻辑是荒唐的。反诉人提交的合同，双方为吉世盛公司和山西田森实业，与反诉人无关。而山西田森实业未向吉世盛公司支付费用，亦未取得手册的使用权。即使山西田森实业取得了使用权，也无权转卖该手册的使用权，因此反诉人没有取得手册使用权的合法来源。请求法院驳回反诉人的全部反诉请求。
被告吉世盛公司辩称，我公司已依约将使用权转让给晋中田森超市，没有向山西田森超市转让或许可其使用，不构成侵权。山西田森实业与我公司签订的形象设计合同，因其没有支付使用费，合同早已终止履行。
第三人山西田森实业诉称并辩称，田森系列标识是我公司委托设计的，2001年我公司与吉世盛公司签订委托设计合同书，2001年5月吉世盛公司交付了成果，合同已经履行完毕。手册上多处标注了山西田森实业的名称。我公司对标识享有除署名权之外的其他权利，我公司是为了山西田森超市定制的这套田森系列标识，山西田森超市的使用未超过使用范围，不存在问题。而晋中田森超市的使用行为侵害了我方的财产权益。故请求判令晋中田森超市对手册立即停止侵权、消除影响，赔偿因使用标识获得的收益及给第三人造成的损失共计52万元。
经审理查明，山西榆次开发区田森超市（以下简称榆次田森超市）成立于2001年1月16日，2001年11月12日更名为晋中田森超市。山西田森实业成立于2000年5月24日，由其投资入股的山西田森超市成立于2001年6月4日。
一、合同订立
2001年1月17日榆次田森超市（甲方）与吉世盛公司（乙方）签订一份企业形象标志初步设计委托书，约定：乙方受甲方委托设计田森企业标志及企业识别系统方案，方案最少不得少于二种，供甲方选择；委托之日起，乙方向甲方提供初步设计样稿，甲方认定乙方具有设计实力后向乙方支付费用1万元；委托书签订之日起，乙方于60个工作日内完成方案，交由甲方认定后正式签订合同。
2001年4月22日山西田森实业（甲方）的代理人杜某某与吉世盛公司（乙方）订立一份形象标志设计的合同，内容为：乙方受甲方委托设计制作该公司企业标志，企业标准字、吉祥物、路牌广告各一个，共计费用x元。（包括初稿费x元）。乙方暂时以以上内容做报价，若最终设计定稿的内容与报价单有出入，则双方再酌情增减对应设计费用。在甲方认可乙方设计实力的基础上，双方有诚意合作，为确保甲乙双方圆满的合作，签署承制合同如下：1、甲方向乙方提供文字形式的设计要求，包括企业的精神和经营理念及原电子文件；2、甲方开始委托乙方设计日（协议合同日3月15日）起先预付乙方全部设计费用的50%的约稿费（甲方已付乙方约稿费x元，应再加付乙方x元）；3、乙方自收到甲方的50%约稿费及提供的全部资料之日起，根据甲方提出的设计修改意见精心设计和推敲，在甲方允许的时间3月30日推出设计方案及精美的全彩色彩喷样稿，供甲方修改；4、甲方提出设计修改意见，乙方有责任满足甲方合理的修改要求，直到双方达成一致后；5、甲方确认最终方案后签字认可基本要素，乙方不再轻易改动；6、乙方在甲方认可的设计要素的基础上，15日内完成彩色正稿，并送一份电子图形设计文件；7、甲方在收到最终的一套设计正稿和电子图形设计文件后，乙方履行完成了本合同所有的承制内容，甲方应该立即付清乙方剩余50%的设计费用x元，否则乙方有权拒绝将设计交于甲方使用。8、如果乙方一直努力做出数次设计方案和数次修改，都未达到甲方的认可，双方将协商终止承制合同，或者从合同签订之日起3个月后，仍未达到甲方的设计认可将自动解除合同，并不再返还约稿费；9、乙方拥有以上设计的著作权，未经著作权人许可，甲方不得将本公司的设计在交付使用前泄密，甲方付清全部设计费用后，甲方拥有设计内容的终身使用权，并可以作为商标申请注册，但在甲方使用期间，乙方不能许可他人以任何方式使用及无权转卖。
2001年4月28日晋中田森超市与吉世盛公司亦订立一份关于企业形象标志设计合同书，约定内容与4月22日的合同相比除第2条、第3条的具体时间不同外，其他内容均相同。
二、合同履行
吉世盛公司经过与山西田森实业的讨论，设计制作了田森企业识别系统规范手册，手册序言中称：“值此田森超市新兴开办之际，我们推出田森超市的企业识别系统……手册共分三部分：第一部分为基本设计，包括企业标志、中英文标准字、企业标准色、辅助色、超市吉祥物等，以及它们的绘图法及组合使用规范……第二部分为实用设计：是第一部分设计在实际应用中的延伸，内容包括：商务用品设计、超市环境展示设计、广告设计及运输工具设计等外观应用类设计。第三部分为附录，包括企业标准色标及可用于制版印刷的各项基本设计组合的样本。署名为中国山西田森超市。其中具体设计：企业标志为三颗六角星组成的三角形排列、中文标准字黑色“田森超市”、英文标准字黑色“x”、标准色为绿色、辅助色为黄、灰、白、黑，各要素的组合规范。吉祥物为写有田森卫士字样的啄木鸟，分别设计有欢迎、奔跑、护旗、导购、运动、指路、再见的造型形象。在设计说明中提到有“田森超市”、“田森集团化企业”、“田森实业”、“田森集团”。在B类设计中包括挂旗、汽车、广告牌、提袋、塑料提袋、名片。
吉世盛公司将上述设计交付的初稿、识别手册及B类应用设计交付山西田森实业的代理人。
吉世盛公司亦将识别手册交付晋中田森超市。
晋中田森超市提供吉世盛公司的收条5份，分别是：2000年3月15日x元，注明“收到田森超市”，2000年应为2001年的笔误；2001年5月3日5000元，注明“收到田森超市形象设计费用”；2001年6月5日6000元，注明“收到田森超市标志、吉祥物设计费预付款”；2001年6月19日x元，注明“收到田森超市VI设计制作费”；2001年10月15日x元，注明“收到田森超市设计款”；2001年11月26日借款单1张金额1000元，注明吉世盛设计费。上述收条上均有高某某的签字。
三、使用情况
2001年6月19日山西田森超市在《太原日报》刊登的招聘广告中使用田森标志。广告中称：田森超市是我省一家专业经营大型综合性超市的现代化商业企业。公司所属太原店位于平阳路X号……榆次分店位于晋中市X路X路的交汇处。2001年10月22日《榆次报》刊登的“田森超市将于10月22日隆重招商”写道：田森超市是我省一家专业经营大型综合性超市的现代化商业企业。公司所属榆次店位于晋中市X路X路的交汇处榆太路X号……将于元旦前开业面市。太原店位于平阳路X号。2001年12月8日的促销海报已使用上述标志。
山西田森超市的招牌、班车、指示牌、广告牌以及超市包装、价签均使用了上述设计标志。
晋中田森超市的招牌、班车、指示牌、广告牌以及超市包装、价签亦使用了上述设计标志。
山西田森超市于2001年6月18日申请了田森与三颗六角星标识的商标，晋中田森超市于2002年12月20日提出异议。2004年1月7日，山西田森超市获准田森卫士即奔跑的吉祥物啄木鸟商标在第35类服务注册。
杜某某在出庭作证中称，2001年上半年经其介绍榆次田森超市与吉世盛公司签订了设计标志的合同，后来因山西田森实业下属一个超市正在建设，比较着急，为加快时间，想要吉世盛公司设计的方案，愿与吉世盛签约，经与榆次田森超市和吉世盛公司商量达成一致。由杜某某代表山西田森实业与吉世盛公司重新签订一份合同。山西田森实业要求一周某交稿，当时吉世盛公司为榆次田森超市设计的稿子已经定稿，就将该稿交付山西田森实业的王某甲，王某太满意，要求再做一套方案。王某出不同意后涉及设计费的问题，但王某同意付费，包括前期榆次田森超市支付的1万元。王某没有第二套方案就不付钱，并表示合同作废。经与吉世盛公司协商，在榆次田森超市与吉世盛公司签约的情况下，吉世盛公司同意解除。于是双方签订并履行了合同，并支付了费用。
对杜某某证言所称的不同意付费、合同作废的内容，山西田森实业予以否认，并以杜某某与晋中田森超市有利害关系为由否认真实性。
查自2003年5月起杜某某为晋中田森超市的股东，并曾出任董事长。晋中田森超市与山西田森实业曾有过合作的意向，但最终没有成功。山西田森超市的系统识别手册来源于山西田森实业。
晋中田森超市为本案支出律师费x元。
上述事实有《企业形象标志初步设计委托书》。2001年4月28日《关于企业形象标志设计合同书》、吉世盛公司设计的《田森企业识别系统规范手册》、支付设计费的付款凭证、山西田森实业有限公司营业执照、山西田森实业公司企业形象标志设计初稿、“田森企业形象系统规范手册”、关于企业形象标志设计合同书与设计报价单、商标注册申请受理材料、“田森”商标国家商标局初审公告、商标异议申请书、“田森卫士”商标注册证、杜某某证言、《太原日报》复印件、《榆次报》复印件、照片复印件、当事人陈述及开庭笔录在案佐证。
太原市计划委员会文件，山西田森超市提供的证明晋中田森超市违法经营的报道与本案所涉法律事实及关系并无关联，本院未予采纳。对2001年6月14日《太原日报》、使用标识的照片、招商广告（《榆次报》），尽管对方当事人提出异议，但证据可与其他证据及当事人陈述相互佐证，本院予以采纳。
本院认为，田森卫士吉祥物的设计，构成著作权法上的美术作品。“田森超市”“x”并不具有著作权法上的独创性，但其与有独创性的三颗六角星标识的组合，以及识别手册本身均构成著作权法上所讲的作品。因上述作品部分业已发表，但尚包含其他未发表部分，故权利仍包含有发表权。
委托创作合同是作品著作权权利的合法来源之一，本案晋中田森超市、山西田森超市及山西田森实业均主张依合同获得著作权，故有无合法的合同权源系本案的关键。
本案涉及三份合同：2001年1月17日合同、2001年4月22日合同和2001年4月28日合同（以下简称合同一、合同二和合同三）。对前二份合同的真实性当事人不持异议，本院予以认定。合同三签署方均予认可，但因合同三与合同二系对同一标的设定同样的权利义务，故二份合同之间的关系应属焦点。
晋中田森超市主张合同二业已解除，提供证人杜某某的证言证明。杜某证言中称山西田森超市对吉世盛公司的设计不满意，不同意给钱，并表示解除合同，经告知后双方解除合同，随后晋中田森超市与吉世盛公司订立合同。杜某某作为山西田森超市签订及履行合同的代理人，系本案关键证人，但其作证时同时具有晋中田森超市大股东的身份、曾经出任晋中田森超市的董事长、与晋中田森超市的现任法定代表人具有亲属关系，本案与其具有直接的利害关系；其所作证言不利于争议对方而有利于利害关系方；证言无其他证据佐证，却与有关事实及常理不符：晋中田森超市、山西田森超市提供的最终完成作品识别系统手册相同，当事人均认可该手册为最终完成作品，吉世盛公司称作品完成于5月，故作品交付时间应晚于5月，而证言所述解除时间应在4月22日至4月28日之间，此时作品尚未交付何来证言所称之解除理由；而如若作品先于4月交付了一部分，山西田森实业或超市又何来最终作品；按山西田森超市提供的作品尚含B类设计，而按照设计的惯例，B类设计应晚于A类设计，同时山西田森超市亦持有设计初稿，说明其与吉世盛公司的合同系在双方勾通并经过对初稿的修改而形成，双方合同订立应非一时冲动之举，故仅于6日之内以不满意为由解除合同并订立合同三难于合乎情理；故杜某某的证言本院不予采信。
晋中田森超市主张吉世盛公司有权解除，合同约定，在对方不付款的情况下乙方有权解除合同，按合同法规定行使解除权应经通知等程序，并无证据证明乙方行使解除权并履行必经程序，故有关吉世盛公司有权解除的主张不能得出合同业已解除的结论。
当事人陈述亦表明没有合同转让的可能，故合同三不是合同二转让的结果，也不是在合同二已然解除的情况下订立的合同。
在合同二仍然有效的情况下，吉世盛公司是否有权利再将合同项下的作品转让给晋中田森超市，取决于合同项下作品权利可否共存及权利是否已经转移。查合同三与合同二约定的权利均为排他性权利且均包含注册商标的权利，二者不能并存；按照合同二的约定，权利自委托方付清设计费用后发生转移，故委托方是否付清费用是判断权利是否发生转移的标准。因合同一下的权利义务转让给合同二，故晋中田森超市的预付款1万元应视为山西田森超市的预付款，因此在合同三订立之时，山西田森超市业已支付合同款项1万元，合同尚在履行阶段，此时作品尚未最终完成，故权利应属于期待性权利，尽管权利尚未发生实际转移，但按照合同诚实原则，吉世盛公司亦无权再行转让。而晋中田森超市明知而为之，应当自行承担不利后果。
委托创作的作品，委托方有权在合同约定的范围内使用作品，一般在合同无特别约定的情况下，委托方无权许可或转让。合同约定，设计方保留著作权，委托方享有作品的终身使用权，双方对此权利具体包括的内容以及是否可以转让或许可他人意见不一，按照标识类作品的委托设计惯例，设计方享有作品的署名权包括作为作品展示的权利，其他权利由委托方享有。故委托方享有的终身使用权是指除署名权之外的著作权，合同既然约定的是使用权，应不包括转让及许可权。这亦与吉世盛公司对合同三的解释一致。上述权利系由委托方用于山西田森超市，此点，双方均予认可且在实际履行中亦是按超市进行的设计，故山西田森实业有权将该标识用于山西田森超市，但山西田森超市无权再行转让或许可。
关于商标，按照2001年4月22日合同，委托方享有注册商标的权利，这意味着该作品一经使用为商标，其以商标形式所享有的权利即与设计方无关。山西田森实业有权以商标方式使用亦有权注册商标，以商标方式的使用应不再受到著作权的限制。
山西田森实业是否付清设计费用，是权利是否最终转移的根据。山西田森超市于6月成立后即使用设计作品，按当时海报显示，晋中田森超市拟建设为山西田森超市在榆次市的分店，故可以认定双方有过合作共建山西田森超市的意向，这也能为合同一与合同二间关系提供合理的解释。因合同二与合同一的关系且注明预付款1万元已付，故可以认定第一笔款项1万元系晋中田森超市代为支付。此后具体支付行为因支付票据均保留在晋中田森超市处，故具体支付可能由晋中田森超市完成，但有鉴于双方当时的合作意向及晋中田森超市曾代为支付款项的事实，以及支付票据均仅注明田森超市的事实，以及山西田森超市使用至今吉世盛公司均未提出异议的事实，应不排除款项仍由晋中田森超市代为支付的可能。尽管双方最终未能达成共建山西田森超市的合作，但不影响本院认定山西田森实业在本合同中履行义务的完成。代付款项所形成的债权债务关系，应由当事人另行解决。
晋中田森超市自2001年11月起在此后的经营中使用涉案作品，山西田森实业及山西田森超市应当明知，但均未在诉讼时效内提出异议，说明山西田森实业同意晋中田森超市使用该作品。现要求晋中田森超市承担侵权法律责任，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十七条、第十条之规定，判决如下：
一、山西田森实业有限公司拥有《田森企业识别系统规范手册》及手册内文字、图形作品除署名权以外的著作权；
二、驳回晋中田森超市有限公司对山西田森超市有限公司、山西田森实业有限公司、北京吉世盛形象设计有限公司的全部诉讼请求；
三、驳回山西田森实业有限公司对晋中田森超市有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回山西田森超市有限公司对晋中田森超市有限公司的全部诉讼请求。
本诉案件受理费一万零一十元，由晋中田森超市有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费一万零二百一十元，由山西田森超市有限公司负担（已交纳）；第三人之诉案件受理费一万零二百一十元（第三人预交），由晋中田森超市有限公司负担二千元，由山西田森实业有限公司负担八千二百一十元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审判长马秀荣
代理审判员陈坚
人民陪审员金维克
二OO六年一月十日
书记员王某楠
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