原告陈某甲，男，蒙古族，X年X月X日出生，住（略）。
原告陈某乙，女，蒙古族，X年X月X日出生，住（略）。
原告陈某丙，男，蒙古族，X年X月X日出生，香港永久性居民，现住（略）。
以上三原告的共同委托代理人蒋红艳，北京市昊衡律师事务所律师。
以上三原告的共同委托代理人徐衡，北京市昊衡律师事务所实习律师。
被告中国唱片上海公司，住所地上海市X路X号X栋。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国唱片上海公司经理办公室副主任，住（略）。
被告上海艺术研究所，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人高某某，所长。
委托代理人王一秋，上海市震旦律师事务所律师。
被告北京艺苑梨园书店，住所地北京市宣武区X街X号。
法定代表人郭某某，经理。
原告陈某玲诉被告中国唱片上海公司、被告上海艺术研究所、被告北京艺苑梨园书店侵犯表演者权纠纷一案，本院于2005年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2006年1月17日公开开庭进行了审理。原告陈某玲的委托代理人蒋红艳、徐衡，被告中国唱片上海公司的委托代理人吴某某，被告上海艺术研究所的委托代理人王一秋，被告北京艺苑梨园书店的法定代表人郭某某到庭参加了诉讼。由于陈某玲于2006年2月15日因病过世，其第一顺序的法定继承人陈某甲、陈某乙和陈某丙表示愿意参加本案诉讼并办理了相关手续，同时继续委托蒋红艳、徐衡作为其委托代理人。本院已将陈某玲的法定继承人参加诉讼的情况分别告之三被告。本案现已审理终结。
原告诉称，《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个剧目是陈某玲在1984年12月《戏曲论丛》创刊京剧晚会上现场表演的节目。近期，发现被告北京艺苑梨园书店（简称第三被告）销售了上述节目的VCD，该VCD由被告中国唱片上海公司（简称第一被告）制作、由被告上海艺术研究所（简称第二被告）提供版权。陈某玲从未授权第二被告对现场表演进行录音录像，第二被告没有任何权利许可他人制作VCD制品。三被告的行为侵犯了陈某玲的表演者权利，应当承担侵权责任。请求法院判令：1、三被告停止出版、发行、销售《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个剧目VCD光盘的行为；2、三被告在《北京晚报》、《北京青年报》上公开赔礼道歉；3、三被告赔偿原告经济损失人民币x元以及诉讼中的支出8349元。
第一被告没有提供书面答辩意见，庭审时辩称，我公司出版发行原告所述三个剧目的VCD目的是为了弘扬中国的京剧文化，主观上毫无侵权的故意。原告的损害赔偿没有根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第二被告没有提供书面意见，庭审时辩称，录制行为发生在1984年12月，当时没有著作权法，陈某玲参加表演的《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个剧目，经过我所录制整理后，我所享有独立的权利，可以许可他人复制发行。另外，我所与第一被告有协议，由他们负责支付稿酬等事宜，如果发生纠纷与我研究所无关。同时，录制行为至今为止超过了二十年，对录制行为提起诉讼已经超过了诉讼时效。我所没有任何侵权的主观故意，原告的损害赔偿数额毫无根据，请求驳回原告对我所的诉讼请求。
第三被告辩称，我店所售的图书和音像制品都有国家批准的正式版号，而且涉案VCD光盘是从第一被告直接进货。我店为了弘扬国粹文化做了很多努力，甚至是亏本经营。根本不存在侵权的事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、无争议的事实
陈某玲是京剧表演艺术家，著名的旦角演员。1984年12月，他参加了在上海人民大舞台剧场举办的《戏曲论丛》创刊京剧晚会的演出，分别在《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个京剧剧目中担任角色。其中，在《战宛城》中，饰演邹氏角色，是第二顺序主演，在总计163分钟的演出中，陈某玲出现在舞台上的时间约为47分钟。在《小上坟》中，饰演萧素贞角色，是第一顺序主演，在总计28分钟的演出中，陈某玲出现在舞台上的时间约为25分钟。在《拾玉镯》中，饰演孙玉姣角色，是第一顺序主演，在总计46分钟的演出中，陈某玲出现在舞台上的时间为39分钟。
第二被告对上述演出进行了现场录制。
2005年4月13日，第二被告作为甲方与乙方第一被告签订《合同书》，就第二被告所珍藏的包括《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》京剧剧目在内的六个评弹、京剧录像资料的VCD出版事宜达成如下协议：“甲方同意将本批节目的出版发行权有偿提供给乙方，供乙方以VCD为载体出版发行，期限为五年。甲方承诺，如果甲方提供版权不当而造成乙方损失，乙方有权索赔。乙方同意在出版物封底印上‘上海艺术研究所供版’字样。乙方同意向甲方支付权利转让费人民币x元。乙方同意由乙方向本批节目的著作权人取得VCD的出版许可，并依据有关规定直接向著作权人和表演者支付报酬，其中事宜与甲方无涉，但甲方应当向乙方提供本批节目著作权人和表演者名单。”签约后，第一被告向第二被告支付了合同约定的权利转让费x元。
第三被告分别以单价35元、12元和12元销售的《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个剧目的VCD上均标注“中国唱片上海公司出版发行”。在VCD彩封封底有如下记载：“上世纪八十年代以来，上海艺术研究所曾拍摄了一批极具有价值的名家经典剧目，现经挖掘梳理，特制成《名家绝版老带系列》节目”。在上述彩封封面均对陈某玲主演的身份进行了标注。
针对以上事实，当事人无争议，并有《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》三个剧目VCD彩封复印件、《合同书》以及当事人的陈某在案佐证。
第三被告向本院提供了其销售数量的情况，分别是《战宛城》进货10盘，售出8盘；《小上坟》进货25盘，售出19盘；《拾玉镯》进货25盘，售出19盘。庭审时，原告以及第一被告和第二被告对此无异议，原告基于该事实，将诉讼请求第三项变更为在180元范围内，第三被告与第一被告和第二被告承担连带赔偿责任。三被告除仍然坚持答辩意见之外，对原告变更诉讼请求本身没有异议。
二、有争议的事实
（一）关于第二被告抗辩的事实根据
第二被告为了支持其抗辩主张，提供了如下两类证明资料：
第一类证明资料试图证明第二被告录制优秀传统剧目而申请并获得批准购置设备的情况，具体包括：
1、1979年6月9日上海市文化局致上海市计划委员会文（沪文总79第X号）。
2、1979年9月10日上海艺术研究所致上海科器公司文（发文艺研字第X号）。
3、1979年9月25日中共上海市委宣传部致上海市文化局批复（沪委宣79第X号）。
4、1979年12月11日上海艺术研究所致上海科器公司文（发文艺研字第X号）。
5、1980年3月15日上海艺术研究所致上海市文化局文（发文艺研字第X号）
6、1980年3月29日上海艺术研究所致中共上海市委宣传部、上海市文化局文（发文艺研字第X号）。
第二类证明资料试图证明陈某玲积极主动参加第二被告组织的演出，具体包括：
1、王金璐分别于1984年11月2日、11月9日、11月19日、11月（日期不祥）、11月23日致黄钧的五封信；
2、陈某玲分别于1984年11月23日、11月28日致黄钧的信；
3、王金璐于1984年11月24日致黄钧的信；
4、腾永然于1984年11月24日致黄钧的信；
5、《戏曲论丛》编辑部与上海京剧院一团承包队协议合同书；
6、黄钧于1984年11月29日致上海市文化局的报告；
7、陈某玲于1984年12月致黄钧的电报；
8、庆祝《戏曲论丛》创刊宣传提纲；
9、黄钧2005年12月2日关于参加、组织《戏曲论丛》创刊活动中演出以及录像情况的说明；
10、钟苏安、陆建生、顾鼎华2005年12月2日关于录制《小上坟》、《拾玉镯》等节目的说明。
对上述证明资料，原告质证认为：三个剧目的演出是由《戏曲论丛》杂志主办的，第二被告不能证明其是主办单位；第二被告没有结合上述证据对其得到过陈某玲许可的事实进行阐述和说明；证明材料中涉及的部分证人证言的真实性难以确认。
（二）关于赔偿数额的事实根据
针对原告损害赔偿请求额中诉讼支出的相关费用，原告提交了如下证明资料：支付律师费8000元的单据；支付调查取证费129元（包括购买光盘59元，查询三被告的工商登记档案费70元）的单据；支付公证费220元的单据以及北京市公证处（2005）京证内字第x号公证书，该公证书记载：兹证明陈某玲于2005年10月26日在朝阳医院住院二部X室，在公证人员面前，在授权委托书上签名。
三被告质证意见认为，陈某玲虽然有香港永久居民的证明，但还是属于中国大陆公民，没有必要进行身份方面的公证，因此，针对身份公证而支付的220元不应该属于赔偿的范围。
针对侵权损害赔偿原告认为：1、《战宛城》VCD的零售价是35元，批发价是21元；按照陈某玲戏份分摊，VCD的成本大致为7元，其单套的销售利润为21－7＝14元，乘5000盘，再乘戏份30％等于x元（14×30%×5000=x元）。2、《小上坟》VCD的零售价是12元，批发价是7元；按照陈某玲戏份分摊，VCD的成本大致为3元，其单套的销售利润为7－3＝4元，乘5000盘、再乘戏份90％等于x元（4×90%×5000=x元）。3、《拾玉镯》VCD的零售价是12元，批发价是7元；此按照陈某玲戏份分摊，VCD的成本大致为3元，其单套的销售利润为7－3＝4元，乘戏份90％，再乘5000盘、等于x元（4×90%×5000=x元）。共计：x元。
第三被告质证认为，在戏曲表演中演员的作用没有原告诉称的重要，在戏曲表演中的配乐鼓师的鼓点更为重要，不同意原告主张的戏份比例。
第一被告针对原告主张的发行量，向法庭陈某如下：《战宛城》VCD发行1857盘；《小上坟》VCD发行2956盘；《拾玉镯》VCD发行1987盘。
本院认为：
一、关于陈某玲的权利以及其法定继承人承担诉讼的相关程序问题
鉴于陈某玲生前持有香港特别行政区永久性居民身份证，故陈某玲属于香港特别行政区居民。由于香港特别行政区与中国大陆地区属于不同的法域，中国大陆地区实行的法律不当然地适用于香港特别行政区的居民或法人，但是，根据中国《民法通则》第一百四十二条第二款规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。由于中国及香港均是《与贸易有关的知识产权协定》（简称x协议）的成员，故对于香港居民及法人的著作权保护，应遵守x协议的相关规定。x协议第3条规定，在知识产权保护方面，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。因此，陈某玲对其在《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》剧目中的表演享有表演者权，并应当受到中国著作权法的保护。陈某玲过世后，其第一顺序的法定继承人明确表示参加诉讼，并办理了相关的诉讼手续，有权作为原告承继陈某玲享有的表演者权中的财产权利。
二、关于被告行为性质的定性问题
第一被告未经表演者的许可，出版、发行陈某玲参加演出的《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》剧目的录像制品，构成了对陈某玲表演者权的侵犯。其有关出版、发行上述录像制品是为了弘扬中国的京剧文化而否认具有主观上的侵权故意的抗辩理由不能成立。
针对第二被告提交的第一类证明资料，本院认为，虽然能够说明其为了录制《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》三个剧目的演出申请了相关物质设备并获得批准，但该事实在著作权法上并不具有实质的意义。第二被告提交的第二类证明资料同样不足以证明第二被告录制《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》三个剧目的录制得到了陈某玲许可。
现行著作权法第五十九条规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像者的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。该条第二款规定，本法施行前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的有关规定和政策处理。结合本案事实，针对第二被告发生于尚未实施著作权法的1984年的录制行为，由于原告没有证明该行为违反当时的法规和政策，故本院不能得出录制行为本身侵权的结论。但是，由于第二被告主张其对《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》剧目的录制整理而享有独立的权利，其所依据的是现行著作权法。根据现行著作权法第四十条的规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。在本案中没有证据证明第二被告已同陈某玲订立合同并支付了报酬，第二被告虽然录制了《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》三个剧目的演出，其权利是有瑕疵的。第二被告将其录制的《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》三个剧目的录像制品于2005年交给第一被告出版发行，其主观上具有过错。虽然第一被告与第二被告之间签有协议，由第一被告负责支付报酬，但该协议约定的义务不能对抗第三人。另外，由于原告追究的是出版发行行为，并不是录制行为，故第二被告有关诉讼时效的抗辩理由不能成立。第二被告将录像制品交由第一被告出版发行，造成了对权利人的损害，故应当与第一被告承担连带责任。
第三被告销售未经表演者许可而录制的《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》VCD录像制品，构成对表演者权利的侵犯。虽然其提供了进货渠道，可不承担赔偿责任，但应当承担停止销售侵权制品的责任。
三、关于赔偿数额的确定以及其他民事责任方式的承担
确定赔偿数额，首先应当考虑侵权人给权利人造成的实际损失。本案中，由于陈某玲的演出未实际出版发行，难以确定造成的损失，故本案以侵权人的违法所得作为权利人的损失予以赔偿。针对《战宛城》、《小上坟》和《拾玉镯》三个剧目VCD的发行数量，由于原告提供的是估算的数字，难以采信，本院决定以第一被告关于出版发行数量的陈某，作为出版发行数量的参考，将陈某玲参加表演的时间作为衡量赔偿数额的一个因素，同时，考虑VCD制作的必要成本，酌定本案损害赔偿额。同时，由于法律规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。由于陈某玲是香港特别行政区居民，故为确认陈某玲身份以及委托律师的真实性而进行的确认是有必要的，为此支付的公证费220元，以及原告为本诉讼支付的律师费8000元和调查取证费129元均属于合理支出，本院予以全额支持。
由于赔礼道歉是针对人身权利遭到侵害而应适用的民事责任方式，本案中，陈某玲作为表演者其享有的人身权利并未受到侵犯，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款第（五）项、第四十七条第一款第（三）项、第四十八条第一款、第五十二条、第五十九条，最高某民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告中国唱片上海公司、被告上海艺术研究所、被告北京艺苑梨园书店立即停止复制、发行、销售京剧《战宛城》、《小上坟》、《拾玉镯》录像制品；
二、自本判决生效之日起十五日内，被告中国唱片上海公司、被告上海艺术研究所赔偿原告陈某甲、原告陈某乙、原告陈某丙经济损失人民币三万八千一百九十九元；
三、驳回原告陈某甲、原告陈某乙、原告陈某丙的其他诉讼请求。
案件受理费2440元由原告陈某甲、陈某乙和陈某丙共同负担992元（已交纳），由被告中国唱片上海公司、被告上海艺术研究所共同负担1448元（本判决书生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，原告陈某丙可在本判决书送达之日起30日内，其他当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及其副本，交纳上诉案件受理费2440元，上诉于北京市高某人民法院。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二ＯＯ六年三月二十日
书记员王晫
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