上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司来宾市支行，住所地广西来宾市兴宾区X路X号。
代表人：韦某某，该行行长。
委托代理人：周某某，该行工作人员。
委托代理人：孙某，中国工商银行股份有限公司广西区分行工作人员。
被上诉人（一审被告）：来宾市盈丰饮食有限责任公司盈丰大酒店，住所地广西来宾市X路X号。
代表人：杜某，该酒店总经理。
委托代理人：张雪勇，广西可以律师事务所律师。
委托代理人：潘东，广西可以律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：来宾市盈丰饮食有限责任公司，住所地广西来宾市X路X号。
法定代表人：杜某，该公司总经理。
委托代理人：张雪勇，广西可以律师事务所律师。
委托代理人：潘东，广西可以律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司来宾市支行（以下简称工行来宾支行）因与被上诉人来宾市盈丰饮食有限责任公司盈丰大酒店（以下简称盈丰大酒店）、被上诉人来宾市盈丰饮食有限责任公司（以下简称盈丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2009）来民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人工行来宾支行的委托代理人周某某、孙某，被上诉人盈丰大酒店、盈丰公司的共同委托代理人张雪勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年12月17日，来宾市中级人民法院作出（2007）来民执字第X号民事裁定书，裁定：广西来宾市永大实业有限责任公司（以下简称永大公司）及兰永固、覃向玉、兰玲玲、兰飞、兰丽丽所有的位于来宾市X路X号房地产永固大厦及附属设施作价2200万元，交付申请执行人工行来宾支行抵偿债务。2008年2月19日，工行来宾支行向该院提交一份《关于来宾市永固大厦有关问题的报告》，认为工行来宾支行对永固大厦及附属设施已享有所有权，请该院主持将永固大厦移交给该行，并让承租人交纳2008年1至2月份的租金。2008年7月25日，一审法院向盈丰大酒店发出一份《限期迁出房屋通知书》，限令盈丰大酒店在通知书送达之日起十日内迁出永固大厦，逾期则强制执行。但因盈丰大酒店租赁期未满，该院未对盈丰大酒店采取强制执行措施。2009年2月28日工行来宾支行提起诉讼，请求判令：盈丰大酒店搬出永固大厦，并支付损失x元（损失的计算：从2008年1月1日起至2009年2月28日止共14个月，按永固大厦面积x．42平方米，以每平方米15元计算，以后的损失另计）。2009年5月18日，盈丰公司向一审法院提交一份《参加诉讼申请书》，认为盈丰公司才是本案的适格被告，盈丰大酒店只是其下属机构，没有自己的财产，不能承担民事责任能力，如仅以盈丰大酒店为被告审理本案，将严重损害盈丰公司的合法权益，故申请以被告身份参加诉讼。工行来宾支行同意盈丰公司参与诉讼，并要求其与盈丰大酒店共同承担本案责任。
另查明：一审法院裁定将永固大厦抵偿给工行来宾支行后，工行来宾支行未变更该大厦的产权到其名下。盈丰大酒店成立于2007年3月27日，系杜某个人投资的不具备法人资格的企业，盈丰公司系杜某个人投资的有限责任公司。
一审法院认为：依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”、第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，不动产权利人依据人民法院生效裁判文书取得不动产物权的，必须办理登记，否则不发生物权效力。工行来宾支行依据已发生法律效力的（2007）来民执字第X号民事裁定书，取得永大公司及兰永固、覃向玉、兰玲玲、兰飞、兰丽丽所有的位于来宾市X路X号房地产永固大厦的所有权，但是工行来宾支行未向来宾市房屋管理部门办理房屋所有权变更登记，未取得该房屋所有权。只有物的所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。工行来宾支行在未依法办理不动产所有权变更登记情况下，主张所有权侵权，没有法律依据。工行来宾支行认为盈丰大酒店拒绝交付房屋，侵犯其财产权利，要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不成立，不予支持。依据《物权法》第二十八条、第三十条、第三十九条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回工行来宾支行的诉讼请求。案件受理费x元，工行来宾支行负担。
工行来宾支行不服一审判决上诉称：1、一审判决适用法律错误。根据《物权法》第二十八条的规定以及（2OO7）来民执字第X号民事裁定书，工行来宾支行即已享有永固大厦的所有权，一审以工行来宾支行没有办理永固大厦所有权变更登记未取得该大厦所有权，判决驳回工行来宾支行的诉请，属适用法律错误。2、永固大厦于2003年8月4日抵押给工行来宾支行，并办理了抵押登记，盈丰大酒店与永大公司签订的承包合同在抵押之后，根据《物权法》第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十六条“抵押人将己抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”的规定，工行来宾支行作为永固大厦的抵押权人以及受让人，有权要求盈丰大酒店搬出永固大厦，盈丰大酒店拒搬，侵害了工行来宾支行的抵押权和所有权，盈丰大酒店、盈丰公司应当赔偿工行来宾支行的损失，工行来宾支行主张以租金的方式参照同区域同层次商用房地产的租赁价格计算损失，符合客观事实，即永固大厦房产面积x．42平方米，按每平方米15元计算（x.24平方米×每平方米15元=x.6元），工行来宾支行每月的损失为x.6元，故请二审撤销一审判决，判令：1、盈丰大酒店搬出永固大厦；2、盈丰大酒店、盈丰公司从2008年1月1日起至搬出之日止以每月x.6元计算支付租金给工行来宾支行。
盈丰大酒店、盈丰公司答辩称：盈丰大酒店是盈丰公司下属不具有法人资格的机构，不应列为被告，盈丰大酒店现已搬出永固大厦不应承担赔偿责任，且工行来宾支行主张的损失未经评估，赔偿没有合法依据。请二审法院驳回工行来宾支行诉请，维持一审判决。
工行来宾支行为证明其主张提交以下证据：1、2006年11月8日，永大公司、兰永固与杜某、罗建明签订一份《永固大厦承包合同》，证实杜某（盈丰大酒店）承包永固大厦；2、2008年4月15日，工行来宾支行与杜某在来宾市中级人民法院执行局做的《执行笔录》，证实工行来宾支行与杜某协商要求支付租金，但协商未成；3、2010年2月9日，盈丰大酒店与工行来宾支行交接盈丰大酒店财产盘点情况记录，证实盈丰大酒店搬出永固大厦的时间为2010年2月9日。
盈丰大酒店、盈丰公司对工行来宾支行提交的证据认为已过举证期限，不予质证。
本院认为：盈丰大酒店、盈丰公司对工行来宾支行提交的证据1、2并没有否认其真实性，且该证据是来宾市中级人民法院执行局在执行永大公司欠工行来宾支行一案的证据材料，对此证据的真实性应予确认。证据3是双方交接永固大厦财产的记录，本院对其真实性予以确认。
工行来宾支行对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏永固大厦已抵押给工行来宾支行的事实。盈丰大酒店、盈丰公司对一审查明的事实没有异议，也没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：
一、2003年8月4日，原中国工商银行柳州分行与兰永固、覃向玉、兰玲玲、兰飞签订一份合同编号为2003年来抵字第X号《最高额抵押合同》为永大公司的借款提供抵押，抵押物为来宾市X路X号（永固大厦），2005年7月14日办理了抵押登记手续。
二、2006年11月8日，永大公司、兰永固（甲方）与杜某、罗建明（乙方）签订的《永固大厦承包合同》约定：1、乙方租用永固大厦的范围包括主楼和附楼及楼内所有设施、设备、用具，租用期限三年，自2007年2月1日至2010年1月31日；2、乙方自筹经营资金进行投资，所产生的利润前期由乙方自行收取，待收取的利润等于乙方投资成本后，其后产生的利润，乙方占50%，甲方占50%；3、甲方有权对乙方的投资金额进行核实，乙方投资成本需经甲方同意并审核，承包期内，乙方根据经营需要可以对大厦进行重新装修等内容。
三、2002年9月20日，邱森明与柳州佳用实业有限责任公司签订一份《经营场地租赁合同》，合同约定：邱森明租赁森明大厦一楼场地经营超市，租赁期限8年，第一年至第二年按每月每平方米28元计算租金，装修期间即2002年10月7日至2002年12月7日不计租金等内容。2005年1月30日，双方签订一份《补充协议》，约定：从2004年12月9日至2007年3月9日租金按每月每平方米31元计算等内容。
四、本院依法向来宾市兴宾区地方税务局调取2003年10月16日来宾公路管理局（甲方）与来宾大酒店（乙方）签订的一份《综合楼出租合同》，合同约定：1、甲方将其一栋综合大楼共十二层（含地下层520平方米及楼外场地约1875平方米，地上X层总建筑面积3559.05平方米）出租给来宾大酒店，租赁期限15年，从2003年10月18日至2018年10月18日；2、租金及折旧支付方式：⑴前13年每年由乙方交给甲方52万元，其中楼房折旧37万元（地上X层总建筑面积3559.05平方米，每平方米月租金为8.67元），场地约1875平方米，每平方米年租金80元，共计15万元(每平方米月租金为6.66元)；⑵因考虑到乙方投入装修资金大（装修500万元左右），甲方同意给乙方六个月装修时间，装修期间免交租金；⑶甲方同意乙方在租赁场地上建一栋附楼（四层），一层无偿给甲方使用，二、三、四层属乙方使用等内容。
五、永固大厦是集住宿、酒店、餐饮、KTV歌舞厅、保健娱乐、办公为一体的综合性大楼，共十二层，总面积x.24平方米。盈丰大酒店进入永固大厦经营前，是由蓝鹰大酒店（永大公司）经营，盈丰大酒店进入永固大厦经营后，没有提交装修永固大厦的证据，也没有支付给永大公司、兰永固利润的证据。永固大厦与森明大厦相隔约50米，与来宾大酒店属同一区域。二审诉讼中，盈丰大酒店、盈丰公司的代理人承认永固大厦为杜某（盈丰大酒店）经营。2010年2月9日，盈丰大酒店搬出永固大厦。
根据诉辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：盈丰大酒店、盈丰公司是否应赔偿工行来宾支行的损失以及损失如何计算。
本院认为：关于本案争议的焦点问题，首先，盈丰大酒店、盈丰公司是否应赔偿工行来宾支行的损失。根据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，工行来宾支行依据生效的（2007）来民执字第X号民事裁定书已依法取得永固大厦的所有权。根据《物权法》第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十六条“抵押人将己抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”的规定，永固大厦设定的抵押在盈丰大酒店承包该大厦之前，工行来宾支行依据（2007）来民执字第X号民事裁定书实现抵押权后依法有权使用永固大厦或收取该大厦产生的利益，盈丰大酒店明知永固大厦为工行来宾支行所有，既不搬出永固大厦也不支付占用该大厦的费用，侵害了工行来宾支行的所有权利益，客观上造成了工行来宾支行的损失，盈丰大酒店应当予以赔偿。一审诉讼中，盈丰公司申请作为被告参加诉讼，没有违反法律规定，盈丰大酒店造成工行来宾支行的损失，盈丰公司应共同承担赔偿责任。其次，工行来宾支行的损失如何计算的问题。盈丰大酒店、盈丰公司在一审未出庭应诉，一审期间也没有对工行来宾支行的诉请提出任何反驳意见，此行为表明已放弃对工行来宾支行诉讼请求的抗辩。二审诉讼中，盈丰大酒店、盈丰公司认为工行来宾支行主张按每平方米15元计算租金没有依据，应当由其举证证明，但盈丰大酒店、盈丰公司未能举出证据，同时也没有举出盈丰大酒店在经营永固大厦期间对该大厦进行装修的证据。至于如何计算工行来宾支行的损失，本院根据邱森明与柳州佳用实业有限责任公司签订的《经营场地租赁合同》、来宾公路管理局与来宾大酒店签订的《综合楼出租合同》约定的租金和租赁森明大厦、来宾大酒店时的现状（租赁后须投入资金装修），相比盈丰大酒店租赁永固大厦情况（租赁后没有投入资金装修）和永固大厦与森明大厦、来宾大酒店同属于一区域的事实，由于工行来宾支行于2008年2月19日向盈丰大酒店明确提出移交永固大厦及附属设施并要求支付租金，工行来宾支行的损失应从2008年2月至2010年2月盈丰大酒店搬出永固大厦止，酌情按每月每平方米7元租金以永固大厦总面积x.24平方米乘每平方米7元再乘23个月计算，工行来宾支行的损失为x.64元。因此盈丰大酒店、盈丰公司应共同向工行来宾支行支付x.64元。一审判决以工行来宾支行未到房管部门办理变更永固大厦产权登记，没有取得永固大厦所有权，认为工行来宾支行的诉请没有法律依据，驳回该行的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销来宾市中级人民法院（2009）来民二初字第X号民事判决；
二、来宾市盈丰饮食有限责任公司盈丰大酒店、来宾市盈丰饮食有限责任公司共同支付x.64元给中国工商银行股份有限公司来宾市支行。
一、二审案件受理费共x元（工行来宾支行已预交），由工行来宾支行负担x元，盈丰大酒、盈丰公司共同负担x元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张秀萍
代理审判员兰曲
代理审判员张国华
二○一○年六月十三日
书记员王有恒
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