复议申请人（申请执行人）：陕西省第十一建筑工程公司（以下简称十一公司），住所地：咸阳市X路X号。
法定代表人：徐某，该公司董事长。
被申请人（被执行人）：咸阳秦都城乡建设开发有限责任公司（以下简称秦都公司），住所地：XXX。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
复议申请人十一公司不服咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）（2009）咸执异字第x号民事裁定书，于2009年6月26日向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
咸阳中院依据生效的本院（2004）陕民一终字第x号民事判决书，在执行十一公司申请执行秦都公司建筑工程合同纠纷一案中，被申请人秦都公司提出执行异议，认为其已经履行全部判决义务。咸阳中院作出（2009）咸执异字第x号民事裁定书，认为秦都公司执行异议成立。
秦都公司执行异议称，在本院（2004）陕民一终字第x号民事判决书生效后，咸阳中院立案执行前，该公司付给复议申请人十一公司柳林村项目实际承包人宋占虎84万元垫资款，案件执行中，又陆续付给十一公司119.6173万元工程款及其他费用，共支付十一公司203.6173万元。该公司已履行全部义务，咸阳中院应对该执行案件终结执行。
咸阳中院认为，秦都公司柳林村项目部与十一公司建设工程施工合同合作过程中，宋占虎是十一公司任命的柳林村项目负责人，并代表十一公司与秦都公司进行工程款结算，十一公司从未提出异议。宋占虎收取秦都公司84万元垫资款的行为是职务行为，其收款行为应该认可。因此，该院作出（2009）咸执异字第x号民事裁定书，认为秦都公司执行异议成立。
十一公司不服，向本院申请复议。复议理由为：1、咸阳中院（2009）咸执异字第x号民事裁定书认定事实错误。咸阳中院认定“在陕西省高级人民法院（2004）陕民一终字第x号判决后，柳林村项目部先后三次付给工程款均是宋占虎签收。84万元垫资款付给宋占虎有当时参加一起算帐人员刘杰可以作证，宋占虎本人也出具了84万元还款证明和谈话笔录”，该认定缺乏证据，也与客观事实不符，属于认定事实错误。客观事实是，84万元垫资款申请人早于2002年12月前已收到，有以下证据予以证明：（1）、申请人在原审过程中向咸阳中院提供的2002年12月18日发给被申请人的关于柳林新村X#住宅、2#商住楼的停工报告中“已完成工程总量500余万元，甲方（秦都公司）支付的工程款不足150万元，扣除我方垫资款86万元，实际支付工程款不足70万元……”；（2）、2003年11月3日秦都公司的委托代理人张慧清在咸阳中院庭审中陈述“已支付的330万元工程款中包含着84万元垫资款”；（3）、秦都公司委托代理人范振峰也在咸阳中院庭审中当庭承认已将84万元垫资款给付申请人；（4）、咸阳中院（2003）咸民初字第x号民事判决书第9页“本院认为，……被告（反诉原告，即十一公司）请求返还84万元垫资款，因其在文件中承认垫资款已经返还，故被告这一请求，本院不予支持”。上述证据足以证明陕西省高级人民法院（2004）陕民一终字第x号民事判决书判决秦都公司应支付工程款中不包含84万元垫资款。2、即使存在被申请人向宋占虎支付所谓“84万元垫资款”的行为，对申请人亦不发生法律效力。本案申请执行人是十一公司而不是宋占虎，在案件审理及执行期间，公司从未授权宋占虎接受任何执行款项。因此，所谓范振峰代表秦都公司给付宋占虎84万元垫资款完全是两人合谋侵吞国有资产。3、咸阳中院异议审查程序违法。被执行人于2009年4月15日提出执行异议，而咸阳中院却于6月15日作出裁定，明显违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条关于执行异议案件的审查期限之规定，属于程序违法。综上，十一公司认为，咸阳中院（2009）咸执异字第x号民事裁定书，认定事实错误，缺乏证据，且异议审查程序违法。请求依法撤销（2009）咸执异字第x号民事裁定书，驳回被执行人的执行异议。
本院查明，十一公司申请执行秦都公司一案，执行依据为（2004）陕民一终字第x号民事判决书，判决主文：一、维持咸阳市中级人民法院（2003）咸民初字第x号民事判决书，即：判决生效后十日内，原告（反诉被告）秦都公司支付被告（反诉原告）十一公司工程款x.61元……，三、判决生效之日起十日内，由十一公司退还秦都公司X号楼工程款优惠款x元。2005年1月21日，十一公司以秦都公司未付款为由，向咸阳中院申请执行，申请执行标的额为196.x万元。同时申请法院对查封的被执行人秦都公司3000平方米的房屋予以拍卖变现。案件执行中，被执行人秦都公司于2005年8月25日提出，判决书中付款数额196.x万元，其实际应付十一公司款项为112.x万元，因为在判决生效后十一公司申请执行前，该公司经理范振峰付给十一公司项目经理宋占虎84万元工程垫资款。2006年8月21日，被执行人秦都公司再次向咸阳中院出具书面材料，将其按照判决应向十一公司付款数额及实际付款数额作了说明，材料中再次提出84万元垫资款已付，其余款项已经全部付清。对此，十一公司多次向执行法院提出不同意见，认为84万元垫资款在判决中已经明示，196.x万元中不包含84万元垫资款。2006年8月29日，咸阳中院作出（2005）咸民执字第x号民事裁定书，称在案件执行中，被执行人已陆续付给申请执行人工程款，因申请执行人需与其柳林新村项目负责人核实有关情况，故对本案中止执行。2007年7月18日，咸阳中院作出（2005）咸民执字第x号民事裁定书，以“被执行人已付给申请执行人部分款项。因申请执行人下属项目部的负责人目前无法联系，故剩余的款项亦无法与被执行人清算”为由，对案件作出本次执行程序终结。2009年1月23日，十一公司申请对案件恢复执行，执行案号为（2009）咸民执字第x号。十一公司向执行法院提交被执行人秦都公司还应付其工程款本金为83.x万元，利息截至2009年2月25日为44.x万元，本息合计128.x万元。同日，咸阳中院作出（2009）咸民执字第x号民事裁定书，查封被执行人秦都公司柳林村房产外的其他房产。2月18日，被执行人秦都公司提出执行异议，咸阳中院于2月26日立案审查，案号为（2009）咸执异字第x号。秦都公司执行异议主要内容：其所欠十一公司工程款是十一公司承包建设“柳林村工程”时所欠，故咸阳中院应该优先查封处置该房产，而不是被执行人的其他房产。请求执行法院解除对上述房屋的查封。同年4月15日，秦都公司又改变其异议请求，以其已经完全履行判决书所确定义务为由，请求执行法院对案件终结执行。关于本院（2004）陕民一终字第x号民事判决书中所涉工程款中是否包含84万元垫资款，经本院调阅执行卷宗，并与二审主审法官座谈，得知判决工程款中并不包含84万元垫资款，因为该款项在审理过程中已经扣减，十一公司与秦都公司在审理中对此并无争议。
又查明，秦都公司在执行、异议审查过程中，一再声明在判决生效后，执行立案前，其公司经理范振峰已经付给宋占虎84万元垫资款。经本院对相关当事人调查得知，84万元垫资款是宋占虎个人与秦都公司之间的垫资行为，与十一公司无关。且秦都公司与宋占虎关于84万元的借条及款项归还说法不一，双方均称还款时无证人可以证明。
再查明，咸阳中院在案件执行中，共发生9笔执行款项，经本院查阅执行卷宗，并对宋占虎本人及十一公司财务人员进行询问，宋占虎在执行程序中共参与接受执行款项三次，分别为6000元、7000元和18万元，但均有十一公司财务人员陪同或十一公司出具收据委托宋占虎收取，其余执行款项均是十一公司收取。上述查明事实，有宋占虎及十一公司财务人员笔录在卷佐证。
本案争议焦点是：1、84万元垫资款是否包含在判决工程款196.x万元之中；2、84万元垫资款是否已经付给宋占虎；3、咸阳中院执行案件的执行款项是谁收取的，宋占虎收款行为的性质。
本院认为，（2004）陕民一终字第x号民事判决判决工程款中不包含84万元垫资款，该垫资款是宋占虎与秦都公司之间的行为，与十一公司无关。宋占虎在本院判决生效之后，咸阳中院立案执行之前，是否收取84万元，与执行案件无关。在案件执行中，宋占虎受十一公司委托收取三次执行款项的行为，并不能依此认定其收取84万元就是职务行为，且无法证明宋占虎已经收取该款项。综上，咸阳中院（2009）咸执异字第x号民事裁定书中，查明宋占虎分三次收取秦都公司柳林村项目部84万元垫资款且有证人可以证明，认定其收取款项行为应予以认可，属于认定事实错误。复议申请人十一公司复议理由第一、第二项成立，本院予以支持。咸阳中院在执行异议案件审查中，因案情复杂申请了延期，故十一公司第三项复议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，裁定如下：
撤销咸阳市中级人民法院（2009）咸执异字第x号民事裁定书。
本裁定书送达后立即生效。
审判长倪景义
代理审判员王晓江
代理审判员张武军
二Ｏ一Ｏ年四月七日
书记员余杰
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