上诉人（原审原告）乐天（中国）食品有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区X路X号。
法定代表人竹内雄也，总经理。
委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊市廊坊经济技术开发区。
法定代表人谭某某，董事长。
委托代理人马晓刚，北京市浩天律师事务所律师。
委托代理人滕莉，北京市浩天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京光彩伟业商业有限公司，住所地北京市西城区X胡同X号
法定代表人刘某甲，董事长。
委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，该公司员工，住（略）。
委托代理人鲁涛，北京市翔实律师事务所律师。
原审被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司，住所地北京市丰台区X村X号。
负责人赵某某，董事长。
原审被告中国农牧渔业国际合作公司，住所地北京市朝阳区X路甲X号。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人罗某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司项目经理，住（略）。
上诉人乐天（中国）食品有限公司（简称乐天公司）与上诉人好丽友食品有限公司（简称好丽友公司）、北京光彩伟业商业有限公司（简称光彩伟业公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2005年2月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人乐天公司的委托代理人戴福堂、梁勇，上诉人好丽友公司的委托代理人马晓刚、滕莉，上诉人光彩伟业公司的委托代理人鲁涛到庭参加了诉讼。原审被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司（简称华联超市青塔分公司）、原审被告中国农牧渔业国际合作公司（简称农牧渔业合作公司）经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，乐天公司自2002年8月起在市场上开始销售“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”，同年9月20日与全国牙病防治指导小组（简称全国牙防组）配合举办“木糖醇预防蛀牙启蒙活动”。同时，乐天公司还进行多种方式的广告宣传。2003年9月，乐天公司再次与全国牙防组配合，举办爱牙日木糖醇健齿全国巡展活动。在此期间，乐天公司推出本案争议的塑料瓶包装的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品。好丽友公司销售的产品中包括“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”，该产品由农牧渔业合作公司从韩国进口，由光彩伟业公司负责经销。2003年3月，好丽友公司委托其它公司设计了包括本案争议的塑料包装瓶在内的木糖醇3+口香糖产品包装。乐天公司购买了好丽友公司使用本案争议包装的好丽友牌“木糖醇无糖口香糖3+”产品，并从好丽友公司的网站上打印有关该类产品的宣传内容。对好丽友公司提交的销售数量的证据，乐天公司不予认可。华联超市青塔分公司以与北京东万晟商贸有限责任公司（简称东万晟公司）签订购销合同的方式进货，并从该公司取得好丽友公司有关卫生质量证书的复印件。农牧渔业合作公司依据与北京京都利德食品有限责任公司（简称京都利德公司）签订的协议，从韩国进口大包装的“木糖醇无糖口香糖”，该公司没有参与该产品的分装。北京市第二中级人民法院认为，乐天公司的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”销售范围广、销售量大、产品质量好、信誉较高，且多次获奖，在消费者中享有较高知名度，故认定为知名商品。“木糖醇”甜味食品添加剂的名称，没有在消费者中成为“乐天牌”口香糖的代名词，因此，乐天公司所提“木糖醇”为其知名商品的特有名称的主张不予认定。早在乐天公司使用的塑料包装瓶上市前，已经有与其相同或相似的塑料瓶使用在不同的商品上，因此，该包装不是乐天公司的特有包装。好丽友公司使用的塑料瓶瓶贴虽与乐天公司在先使用的塑料瓶瓶贴有不同，但两者从整体上是近似的，容易使购买者误认为是乐天公司系列产品中的另一个口味的产品，构成不正当竞争。好丽友公司实施的不正当竞争行为轻微，其法律责任应以停止使用涉案塑料包装瓶的装潢为主，法院根据本案具体情况及乐天公司为本案诉讼支出的必要费用予以适当酌定，鉴于好丽友公司实施的不正当行为未给乐天公司的商誉造成损害，故乐天公司提出的公开消除影响的诉讼请求不予支持。华联超市青塔分公司作为销售商，应承担停止销售的责任。光彩伟业公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”产品的经销商，没有出庭答辩，也未提交任何证明合法经营的证据材料，应承担对其不利的法律后果，法院认定其与好丽友公司承担连带责任。农牧渔业合作公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”商品的进口商，进口的产品包装是大包装，未参与分装，不应承担法律责任。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，判决：（一）好丽友公司及光彩伟业公司在销售“木糖醇无糖口香糖”商品时立即停止使用涉案塑料瓶包装的装潢；（二）好丽友公司及光彩伟业公司共同赔偿乐天公司损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币十万元；（三）华联超市青塔分公司立即停止销售使用涉案塑料瓶包装的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品；（四）驳回乐天公司对农牧渔业合作公司的诉讼请求；（五）驳回乐天公司的其它诉讼请求。
乐天公司、好丽友公司、光彩伟业公司不服一审判决，向本院提起上诉。
乐天公司的上诉理由是：一审判决认定事实不清，乐天公司将“木糖醇”作为其无糖口香糖的商品名称以来，“木糖醇”已在相关公众中形成了与乐天无糖口香糖唯一对应的关系，成为乐天公司知名商品的特有名称。一审判决认定在乐天公司的塑料包装瓶上市前有相同或相似塑料瓶包装使用错误；一审判决适用法律错误，应结合商品来谈“特有名称”和“特有包装”，塑料包装瓶是乐天公司在先使用的，是乐天公司知名商品的特有包装；好丽友公司、光彩伟业公司有侵权主观恶意，侵权情节、性质严重，一审判决确定的赔偿额明显过低。请求撤销一审判决第二、五项；改判好丽友公司、光彩伟业公司立即停止进口、生产、销售、宣传仿冒乐天公司知名商品特有名称、包装、装潢商品的不正当竞争行为；改判好丽友公司、光彩伟业公司赔偿乐天公司经济损失45万元。
好丽友公司的上诉理由是：一审判决适用法律错误，好丽友公司的塑料包装瓶瓶贴与乐天公司的塑料包装瓶瓶贴不存在任何相似性，即使存在某些相似性，也不足以使购买者对两种产品产生任何误认或混淆；一审判决在错误认定事实的前提下，错误地适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项的规定；一审判决好丽友公司停止使用涉案塑料瓶包装的装潢、赔偿乐天公司10万元无事实和法律依据。请求二审法院查清一审判决错误认定的部分事实，依法改判。
光彩伟业公司的上诉理由是：光彩伟业公司作为好丽友公司在北京地区的代理商，在经营涉案口香糖产品时手续齐全，进货渠道合法，不应承担连带赔偿责任。请求二审法院查清一审判决错误认定的部分事实，依法改判。
华联超市青塔分公司、农牧渔业合作公司服从一审判决。
经审理查明，乐天公司自2002年8月起，开始在市场上销售“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品。2002年9月20日，乐天公司与全国牙防组相互配合，举办了全国爱牙日系列宣传活动，主题是“木糖醇预防蛀牙启蒙活动”。同时，乐天公司还在全国范围内的各种报刊、杂志、电视台、户外广告媒体、网络上发布广告，宣传“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品，特别是该产品的功能性及“木糖醇”的功效。
2003年9月，乐天公司与全国牙防组配合，举办了爱牙日木糖醇健齿全国巡展活动，主题是“关注口腔健康有效预防蛀牙”。在此次活动期间，乐天公司推出了用塑料瓶包装的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品。该商品塑料包装瓶的形状是由瓶颈部分和瓶身部分两个直径不一的圆柱体组成，瓶颈部分直径小，瓶身部分直径大，瓶盖有一连接装置与瓶颈相连接。乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品有青柠薄荷口味、苹果薄荷口味、蓝莓薄荷口味，均采用相同样式的塑料瓶包装，不同口味商品的塑料包装瓶的瓶贴颜色不同，其余图案基本相同。其中，青柠薄荷口味塑料包装瓶瓶身上的瓶贴是：上方一周为一绿色条带，条带上有白色“乐天”、“x”商标及“木糖醇无糖口香糖青柠薄荷”字样，还有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志等；中间一周为一较宽的白色条带，条带正中有较醒目的“木糖醇”三个绿色大字，字的左面有一圆形中间为红十字的图形，字的右面是“日本技术木糖醇无糖口香糖青柠薄荷”等绿色小字及“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志。瓶身另一侧有对“天然植物甜味木糖醇”的介绍文字和品名、配料表、保质期、产品标准号、生产商、地址、电话、公司网址等资料性文字。瓶身下面又有一周绿色条带，条带上有白色“帮助防蛀保护牙齿”等字样，还有粒状口香糖及青柠图案，位置在“木糖醇”三字的下方。瓶盖上的瓶贴是：一绿色圆形瓶贴，中间有一白色条带，条带上有较醒目的绿色“木糖醇”字样及一圆形中间为红十字形的图形。白色条带的上面绿色瓶贴上有白色“乐天x”商标，白色条带的下面绿色瓶贴上有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志和红色“帮助防蛀保护牙齿”、白色“青柠薄荷”字样；苹果薄荷口味商品的瓶贴与青柠薄荷口味商品的瓶贴相比，苹果薄荷口味商品瓶贴的色带颜色是红色，“青柠薄荷”字样改为“苹果薄荷”字样，“粒状口香糖及青柠檬图案”中的青柠檬图案改为苹果图案，其余部分相同；蓝莓薄荷口味商品的瓶贴与青柠薄荷口味商品的瓶贴相比，蓝莓薄荷口味商品瓶贴的色带颜色是紫色，“青柠薄荷”字样改为“蓝莓薄荷”字样，“粒状口香糖及青柠图案”中的青柠檬图案改为蓝莓图案，其余部分相同。
好丽友公司经营好丽友系列糖果、食品等商品，在该公司销售的系列糖果、食品中包括有“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”产品，该产品由农牧渔业合作公司从韩国进口，光彩伟业公司负责经销。
好丽友公司主张其自2003年7月首先上市的是条形包装的“哇木糖醇无糖口香糖”产品，但乐天公司对此主张不予认可，好丽友公司也未提交相关证据。
2004年3月，好丽友公司委托北京纪元星雨图文设计有限公司（简称纪元星雨公司）为其设计单条口香糖、一片口香糖、三条装口香糖、瓶装口香糖等所有木糖醇3＋无糖口香糖商品的包装。2004年5月，好丽友公司使用纪元星雨公司设计包装的塑料瓶包装的“木糖醇3+无糖口香糖”商品上市销售。该塑料包装瓶本身的大小、形状与乐天公司的完全相同，瓶身上的瓶贴是：上方一周为一条很窄的蓝色色带，其中无任何文字。中间一周为一较宽的白色色带，色带正中有较醒目的“木糖醇”三个蓝色大字，字的左上方有红色“好丽友”商标，字的右面是蓝色图形，图形中间是“3＋”文字。该图形上方有蓝色“无糖口香糖苹果薄荷味”一行小字。瓶身另一侧有对“1＋帮助防蛀木糖醇”、“2＋固齿乳酸钙”、“3＋薄荷绿茶提取浓缩汁”内容的介绍和食品名称、配料、净含量、经销商：光彩伟业公司、地址、生产日期、保质期、贮藏方法等资料性文字。瓶身下面又有一周蓝色色带，该色带较宽，上有白色类似牙齿的心形笑脸图形，下面是红飘带，并有“3重呵护”文字，还有深蓝色“帮助防蛀＋固齿＋清爽”等字样和粒状口香糖图形，位置在“木糖醇”三字下方。瓶盖上有一圆形瓶贴，上半部分为白色，下半部分为蓝色，最上方是红色“好丽友”商标，下面是较醒目的“木糖醇”文字及蓝色“3＋”图形，再下面是块状口香糖图形及类似牙齿的心形笑脸图形。
乐天公司在与全国牙防组配合进行爱牙日宣传的同时，还在全国范围内的各种报刊、杂志、电视台、户外广告媒体、网络上发布广告，宣传“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品，特别是该产品的功能性及“木糖醇”的功效。其中，在2002年10月18日的《北京晚报》上登载如下文字：“木糖醇原产于芬兰，它是从白桦树和橡树等植物中提取出来的一种天然植物甜味剂，由于木糖醇不会产生引发龋齿的酸性物质，能够减少龋齿菌和齿垢，所以具有预防龋齿的功能。乐天公司推出的木糖醇口香糖，口感清新时尚，与龋齿菌结合后，不会发酵，因此，不会产生酸性物质，为保护牙齿提供了一个新的方法。”
好丽友公司经营好丽友系列糖果、食品等商品，为宣传“好丽友”品牌也进行了大量的广告宣传。
乐天公司于2004年10月20日在华联超市青塔分公司购买了涉案塑料瓶包装的“好丽友牌”“木糖醇3＋无糖口香糖”苹果薄荷口味产品四瓶，单价为9.3元。北京市国信公证处对该次购买行为进行了公证，并出具了（2004）京国证民字第x号《公证书》。
乐天公司于2004年10月12日在北京市国信公证处第X室使用该公证处计算机，登录互联网点击域名为www.x.cn的网站，进入“好丽友好朋友”网站首页，并打印了该网站中有关宣传“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的内容。北京市国信公证处对于上述行为进行了公证。
乐天公司提交了自称是为本案诉讼支出的费用凭证，共计x.3元。好丽友公司对上述凭证与本案的关联性均不予认可。
好丽友公司提交了中国卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》，其中载明：“木糖醇是甜味食品添加剂。使用范围：糖果、糕点、饮料。最大使用量：代替糖，按生产需要量适量使用。备注：标签上说明适合糖尿病人食用。”木糖醇生产商在其产品介绍中说明：“木糖醇是一种从玉米、甘蔗渣等物质中提取的纯天然的新型甜味剂和高级疗用食品。具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性。”乐天公司对“木糖醇”是甜味食品添加剂的说法不予认同，主张“木糖醇”是一种原料。
好丽友公司提交了“华艾康木糖醇无糖香口胶”和“华艾康儿童木糖醇无糖香口胶”包装瓶照片及发票、“盖天力牌牡蛎碳酸钙咀嚼片”包装瓶照片和发票、“益达牌木糖醇无糖口香糖”包装瓶照片用以证明乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”使用的塑料包装瓶是食品、保健品及药品的通用包装。好丽友公司还提交了韩国好丽友食品有限公司塑料瓶装的韩国原产好丽友木糖醇无糖口香糖交易明细书用以证明自2002年3月起塑料瓶装的好丽友木糖醇无糖口香糖即在市场上销售。对上述证据，乐天公司在一审法院开庭审理时陈述：“……华艾康瓶装是在原告诉讼的时间，益达也晚于原告产品生产的时间，原告依据产品的包装是使用在先，原告在03年9月大量使用瓶装作为包装，益达等远在原告之后，并且好丽友公司也没有提供应当等在原告使用瓶装之前开始使用，……证据19盖天力是补钙的产品，所以和原告的产品没有可比性，所以这个证据与本案无关。对于证据21、22本案我们主张的是在中国市场上，而不是在韩国市场上，所以我们认为和本案无关。”
好丽友公司及农牧渔业合作公司在一审法院公开开庭后提交了关于“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品进口及销售数量的证据材料，证明好丽友公司只销售了瓶装“木糖醇无糖口香糖”商品400箱，价值x元。乐天公司对上述证据不予认可。
华联超市青塔分公司通过与东万晟公司签订《商品购销协议书》的方式进货，并从东万晟公司取得了好丽友公司的《北京市食品用产品卫生质量评价书》复印件等材料。
农牧渔业合作公司接受京都利德公司的委托，依据双方签订的《委托代理进口协议》从韩国进口“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品，并取得了好丽友公司该商品的《中华人民共和国进口食品标签的审核证书》的复印件。农牧渔业合作公司主张进口的货物全部是大包装，没有参与商品的分装。对此乐天公司及好丽友公司未提出异议。
另查，乐天公司和好丽友公司均为外商独资企业。
乐天公司的原名称某乐天四通食品有限公司，2003年3月14日变更企业名称为现名。
以上事实有“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”塑料包装瓶、“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”塑料包装瓶、《食品添加剂使用卫生标准》、北京市国信公证处（2004）京国证民字第x号《公证书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，经营者在经营过程中应当公平竞争，不得采取不正当手段从事市场交易，不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。经营者使用的商品名称、包装、装潢是否与其它知名商品特有的名称、包装、装潢相近似，应以所使用的商品名称、包装、装潢是否是他人知名商品特有的，使用该名称、包装、装潢是否会与他人经营的知名商品相混淆，造成购买者误认为是该知名商品为标准。
本案中，乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品自上市销售以来，该公司为推广、促销上述商品进行了大量的广告宣传，销售范围涉及全国各大城市，占有一定的市场份额，在消费者中具有较高的知名度，因此，应认定上述商品为知名商品。
由于“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称，是“木糖醇”这种商品所具有的通用名称，具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性，被广泛用于食品、医药等领域。乐天公司于2002年9月起将“木糖醇”加入口香糖中并使用“木糖醇无糖口香糖”的名称，但是，根据乐天公司提交的证据，不能证明该公司的宣传使“木糖醇”一词在消费者中形成了与该公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品一一对应的关系。消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂，而“木糖醇无糖口香糖”是添加了“木糖醇”的一种口香糖商品，因此，“木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名称。
针对好丽友公司提交的用以证明乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”使用的塑料包装瓶是食品、保健品及药品的通用包装以及在韩国使用塑料包装瓶包装的好丽友木糖醇无糖口香糖进行交易的证据，乐天公司对其真实性未提出异议，因此，根据好丽友公司提交的证据，乐天公司在其经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用的塑料包装瓶是普通、常规的形状，在乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上市之前，已有相同或相似的塑料包装瓶使用在不同商品上，乐天公司在“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用的塑料包装瓶不是使该商品区别于其它商品而具有的独特的包装，因此，该塑料包装瓶不是该商品所特有的包装。
乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢与好丽友公司经营的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢均包括瓶盖上的瓶贴和瓶身上的瓶贴。乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品塑料包装瓶瓶盖瓶贴与好丽友公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品塑料包装瓶瓶盖瓶贴相比，两公司均使用圆形瓶贴，但乐天公司的瓶贴无边，由三条宽度基本相同的色带组成，中间为白色，其它为表示商品口味的相同颜色的色带；好丽友公司的瓶贴由一色带为边，主体由上部白色占大部分，下部为表示商品口味的颜色组成。在瓶盖瓶贴使用的图形、文字形状及文字内容均不相同，因此，二者既不相同也不相似。乐天公司和好丽友公司使用的塑料包装瓶瓶身的瓶贴在颜色组成上均使用三条色带组成，中间的色带为白色，上下两条色带使用白色以外的同一种颜色，以表示不同口味，两者区别在于：乐天公司的色带上下两条色带的宽度基本相同，中间的色带明显宽于上下两条色带；好丽友公司的色带中，上边的色带宽度最窄，中间色带宽度最大，下边色带的宽度居于上下色带之中；表示不同口味商品的上下条色带颜色两公司均不一样。此外，乐天公司在瓶身瓶贴上所使用的图形、文字形状以及文字内容与好丽友公司不相同。通过对比，乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢与好丽友公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢相比虽不相同，但属于相似的装潢。
虽然好丽友公司在其经营的“木糖醇无糖口香糖”产品上使用的塑料包装瓶与乐天公司经营的“木糖醇无糖口香糖”产品上使用的塑料包装瓶相同，且该包装瓶瓶身上的瓶贴也近似，但是，对于“木糖醇无糖口香糖”这种商品而言，其消费者群体是比较固定的，消费者主要依据该种商品的品牌区别不同商品，而不是主要根据商品的包装、装潢来区别商品，因此，尽管好丽友公司与乐天公司使用的塑料包装瓶相同、包装瓶瓶身的瓶贴相似，但消费者不会因此而将两者误认。好丽友公司在其经营的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用“木糖醇”的名称以及涉案的塑料包装瓶及瓶贴的行为不构成对乐天公司的不正当竞争。
由于好丽友公司的行为不构成对乐天公司的不正当竞争，作为好丽友公司代理商，光彩伟业公司经营使用“木糖醇”名称以及涉案包装、装潢的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”的行为亦不构成对乐天公司的不正当竞争。
好丽友公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。光彩伟业公司基于好丽友公司的行为不构成不正当竞争，已无赔偿责任可言，因此，其上诉请求本院予以支持。
乐天公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2004）二中民初字第x号民事判决；
二、驳回乐天（中国）食品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费九千六百二十元，由乐天（中国）食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费九千六百二十元，由乐天（中国）食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员张冬梅
二ΟΟ五年十一月二十五日
书记员毕怡
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