上诉人（原审原告）北京九龙制药厂，住所地北京市延庆县南菜园经济技术开发区。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人蒋洪义，北京市金信立方律师事务所律师。
委托代理人史某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市金信立方律师事务所实习律师，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京耀德堂药店，住所地北京市延庆县X街X号。
法定代表人耿某某，经理。
被上诉人（原审被告）山西康宝生物制品股份有限公司，住所地山西省长治市X路。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）-312。
委托代理人瞿某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）。
上诉人北京九龙制药厂（简称九龙制药厂）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人九龙制药厂的法定代表人杨某某及其委托代理人蒋洪义、史某某，被上诉人山西康宝生物制品股份有限公司（简称康宝公司）的委托代理人刘某某、瞿某某到庭参加了诉讼。被上诉人北京耀德堂药店（简称耀德堂药店）向本院书面申请不出庭，本院经审查后予以准许。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：1994年1月21日，卫生部药政管理局批准九龙制药厂将“可立停”用作其生产的“磷酸苯丙哌林口服溶液”（该口服液的通用名称，以下简称口服液）的商品名。2003年2月，国家食品药品监督管理局对九龙制药厂重新颁发药品注册证，批准其在该口服液上继续使用“可立停”商品名。九龙制药厂自2001年10月至2004年10月期间，多次在《中国医药报》上刊登“可立停”口服液文字广告。
1999年3月17日，山西省卫生厅批准康宝公司生产的通用名为“复方美沙芬糖浆”（以下简称糖浆）的糖浆增加“可立停”为商品名称。康宝公司自1999年11月起，投入大量资金在中央电视台《体育频道》和全国二十六家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。康宝公司生产的晋康牌“可立停”糖浆被评为2001年山西省标志性名牌产品，并被认定为2001年山西省名牌产品等。
2005年3月10日，九龙制药厂向一审法院起诉称：九龙制药厂在依法取得了“可立停”商品名的专有使用权后，十多年来凭借“可立停”的显著疗效以及市场宣传和销售，“可立停”已成为知名商品的特有名称。康宝公司未经有权机关批准，擅自将“可立停”作为其生产的“复方美沙芬糖浆”的商品名，显著标示于该药品的外包装和说明书上，故意混淆该药品与九龙制药厂的知名商品“可立停”的区别。康宝公司非法使用“可立停”商品名的行为侵犯了九龙制药厂对“可立停”所享有的知名商品特有的名称权。耀德堂药店不履行注意义务，销售康宝公司生产的非法使用“可立停”商品名药品的行为，也构成了对九龙制药厂合法权益的侵害。综上，请求法院判令：1、康宝公司停止使用“可立停”药品商品名；2、康宝公司就其侵权行为在《中国医药报》上刊登公告消除影响；3、康宝公司赔偿经济损失30万元；4、耀德堂药店停止销售由康宝公司生产并违法使用“可立停”名称的药品。
北京市第一中级人民法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。康宝公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称，其“可立停”糖浆于2001年被评定为山西省标志性名牌产品。故九龙制药厂应举证证明其“可立停”口服液至少在2000年前就已通过在先使用成为全国的知名商品，但九龙制药厂的现有证据不能证明其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品。由此，其“可立停”商品名称也不能被认定为知名商品的特有名称。因此，对九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品，“可立停”为该知名商品的特有名称的主张不予支持。
山西省卫生厅早在1998年就向康宝公司颁发晋卫药复字（1998）第X号文件，批准康宝公司在其药品“复方美沙芬糖浆”上将“可立停”作为商品名使用，故康宝公司的行为不构成非法使用。九龙制药厂主张康宝公司的“可立停”商品名未经合法审批，属于非法使用，缺乏事实与法律依据。九龙制药厂以山西省卫生厅无审批商品名使用之权限为由，主张康宝公司将“可立停”作为商品名称使用的行为不具合法性。对此，一审法院认为，因本案系民事纠纷，而药品商品名的审批，本质上属于一种行政许可行为，山西省卫生厅是否有权批准康宝公司在其药品上使用“可立停”商品名，属于对行政机关具体行政行为合法性审查的行政诉讼范畴，其有关争议不属于本案审理对象及范围，故在本案中不予涉及。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回九龙制药厂的诉讼请求。
九龙制药厂不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持九龙制药厂在一审提出的诉讼请求。其上诉的主要理由为：1、九龙制药厂对“可立停”商品名称享有合法的使用权，康宝公司使用的“可立停”商品名称未经合法审批，属于非法使用；2、九龙制药厂对“可立停”商品名称使用在先，且使用该商品名称的止咳药品已成为知名商品。
经审理查明，九龙制药厂生产的口服液的通用名称为“磷酸苯丙哌林口服溶液”。1994年1月21日，卫生部药政管理局批准九龙制药厂将“可立停”用作该口服液的商品名。2003年2月20日，九龙制药厂经向国家食品药品监督管理局申请，九龙制药厂取得该口服液《药品注册证》，注册证上载明该口服液的商品名称为“可立停”，国药准字号分别为x、x（两种剂型）。九龙制药厂自2001年10月至2004年10月期间，多次在《中国医药报》上刊登“可立停”口服液文字广告。自2003年11月起，九龙制药厂先后与上海、四川、湖北、湖南等省市的广告公司签订广告发布业务合同，由其出资在全国各地方电视台播出“可立停”电视广告。
1995年1月12日，九龙制药厂与黑龙江省北药技术开发总公司签订经销九龙制药厂产品（其中包括“可立停”口服液）的协议书，约定合同有效期限为五年。1995年1月15日，九龙制药厂与天津开发区太原出口商品基地有限公司签订委托销售“可立停”口服液的合同，合同期限为1995年2月20日至1996年2月20日。1995年7月4日，九龙制药厂与中国医药物资供销中南分公司武汉联营公司签订经销“可立停”口服液的协议书，协议书中未约定合同期限。一审庭审质证中，康宝公司认为在九龙制药厂无相应的销售发票予以佐证的情况下，其提交的这三份合同不能证明其早在1995年就已经公开销售了“可立停”口服液产品，更不能证明其“可立停”口服液系知名商品的特有名称。
康宝公司生产的糖浆通用名为“复方美沙芬糖浆”。1999年3月17日，山西省卫生厅批准康宝公司生产的该糖浆增加商品名称为“可立停”。之后，康宝公司经向国家食品药品监督管理局申请取得该糖浆的《药品注册证》，获准使用国药准字号x。本院庭审中，康宝公司认可其申报该糖浆的《药品注册证》时并未申报药品商品名称，其取得的《药品注册证》上载明的通用名称为“愈酚甲麻那敏糖浆”（曾用名：复方美沙芬糖浆）。
1999年至2005年期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。康宝公司自1999年11月起，投入大量资金在中央电视台《体育频道》和全国二十六家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。2001年9月12日，山西省政府办公厅发布晋政办发（2001）X号文件，对2001年山西省标志性名牌产品和山西省名牌产品及创名牌先进企业进行了公开的通报，康宝公司生产的晋康牌“可立停”糖浆（复方美沙芬糖浆）系其中之一。2003年9月2日，山西省名牌产品推荐委员会向康宝公司颁发山西省名牌产品证书，载明“可立停”糖浆（复方美沙芬糖浆）被该委员会认定为2001年山西省名牌产品。
1999年9月17日，康宝公司销售给北京市医药公司京北分公司1200瓶“可立停”糖浆。自1999年10月起，康宝公司开始大量向北京市的医药公司及全国其它城市销售其“可立停”药品。
2004年12月3日，北京市延庆县公证处应九龙制药厂的申请，对耀德堂药店销售康宝公司生产的商品名为“可立停”、通用名为“愈酚甲麻那敏糖浆”、曾用名为“复方美沙芬糖浆”的“晋康牌”糖浆的行为进行了证据保全。北京市延庆县公证处对此出具了（2004）延证民字第X号公证书。
康宝公司生产、耀德堂药店销售的“晋康”牌糖浆外包装正面的上部为文字，下部为图案。文字部分上部的约二分之一以蓝色图案为底，白色粗体字书写有“可立停”字样，“可立停”的右上角标注有TM；文字部分的下部以白色为底，浅灰色字体书写有“愈酚甲麻那敏糖浆”字样。该糖浆说明书的左上角以蓝色图案为底，白色粗体字书写有“可立停”字样；中部以白色为底，浅灰色字体书写有“愈酚甲麻那敏糖浆”字样；右上角标注有“晋康”牌商标。
另查，康宝公司于2000年6月6日向国家工商行政管理总局商标局申请将“可立停”文字及卡通图形注册在第5类的“医药制剂、药用胶囊”等类别上。因案外人浙江可立思安制药有限公司在公告期内对该商标提出异议，故该商标申请尚未核准注册。
还查明，药品商品名称的审批管理原由国家卫生部药政管理局负责。药品生产管理归口国家食品药品监督管理局后，药品商品名称的审批管理由国家食品药品监督管理局负责，相应的法律及行政规章有：
1、《中华人民共和国药品管理法》第五十四条：药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。
2、2000年3月17日国家食品药品监督管理局发布的《药品包装、标签和说明书管理规定》。该规定第6条载明：药品的商品名须经国家药监局批准后方可在包装、标签上使用。
3、2001年1月1日起执行的《药品包装、标签和说明书管理规定》（暂行）第二条：药品包装、标签及说明书必须按照国家药品监督管理局规定的要求印制，其文字及图案不得加入任何未经审批同意的内容；第六条：药品商品名称必须经国家药品监督管理局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注。
4、2001年11月7日施行的国家食品药品监督管理局《药品包装、标签规范细则》（暂行）第三条规定：药品的名称必须经国家食品药品监督管理局批准后方可在包装上使用。
5、2006年3月15日，国家食品药品监督管理局颁发国食药监注（2006）X号《关于进一步规范药品名称的通知》，该通知载明：药品商品名称应当符合《药品商品名称命名原则》的规定，并得到国家食品药品监督管理局批准后方可使用；药品广告宣传中不得使用未经批准作为商品名称使用的文字型商标；
以上事实有九龙制药厂提交的：卫药政发（94）第X号批复、国家食品药品监督管理局颁发的x、x号药品注册证、《中国医药报》上刊登的“可立停”广告、九龙制药厂与广告公司签订的广告发布业务合同及其付款凭据、“可立停15秒电视”广告审查表、口服液销售合同、北京市延庆县公证处出具的（2004）延证民字第X号公证书。康宝公司提交的：山西省卫生厅晋卫药复字（1998）第X号文件、山西省政府办公厅晋政办发（2001）X号文件、No.JMP－2001-086山西省名牌产品证书、山西省药品监督管理局于1999年至2005年期间关于康宝公司“可立停”糖浆的广告投放审查表、广告发票清单、销售凭据、康宝公司在全国省、市级电视台以及中央电视台播放“可立停”糖浆的广告跟踪监测报告、国家工商行政管理总局商标局（2004）商标异字第x号商标异议裁定书、商标评审委员会“商标异议复审答辩通知书”、国家食品药品监督管理局《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》、《药品包装、标签和说明书管理规定》、国食药监注（2006）X号《关于进一步规范药品名称的通知》以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点主要为“可立停”是否系知名商品特有的名称；康宝公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称。
本案康宝公司虽然在其糖浆药品上以注册商标的方式使用了“可立停”字样，但是，判断“可立停”文字是商标标识，还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。康宝公司在使用“可立停”文字时，虽然在右上角标注有“TM”符号，但因“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，应认定康宝公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。在认定知名商品时，应当考虑相关公众对该商品的知晓程度、销售时间及市场占有率，并结合该商品在广告宣传方面投入的资金、宣传时间及地域范围等因素进行综合判断。认定“特有商品的名称、包装、装潢”还应当依照使用在先的原则予以认定。康宝公司于1999年就在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称并投入大量资金在中央及地方二十六家电视台进行广告宣传。九龙制药厂对其生产的口服液也进行了大量的广告宣传，但广告宣传的时间均为2001年至2005年期间。此外，虽然九龙制药厂在康宝公司之前就开始使用“可立停”商品名称，但九龙制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。因此，九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张，因缺乏事实，本院不予支持。由于九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张不能成立，故其基于该主张请求康宝公司在《中国医药报》刊登公告消除影响并赔偿经济损失30万元、耀德堂药店停止销售康宝公司生产的“可立停”糖浆药品亦不能成立，对此本院不予支持。
关于康宝公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十四条药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书的规定，并结合2000年3月17日国家食品药品监督管理局发布的《药品包装、标签和说明书管理规定》、2001年1月1日起执行的《药品包装、标签和说明书管理规定》（暂行）、2001年11月7日施行的国家食品药品监督管理局《药品包装、标签规范细则》（暂行）行政规章中规定的：药品的商品名须经国家药监局批准后方可在包装、标签上使用；药品包装、标签及说明书必须按照国家药品监督管理局规定的要求印制，其文字及图案不得加入任何未经审批同意的内容。虽然1998年山西省卫生厅批准康宝公司使用“可立停”作为其药品愈酚甲麻那敏糖浆的商品名，但药品生产管理归口国家食品药品监督管理局后，康宝公司依法重新申报该糖浆的《药品注册证》时，并未申报和取得“可立停”商品名称，依照前述药品管理的法律及有关行政规章，康宝公司在其国药准字号的该糖浆药品上使用“可立停”商品名称违反了药品商品名称管理的有关行政法规的规定。但是，本案系民事纠纷案件，康宝公司前述使用行为的纠正不属于本案民事诉讼审理的范围，故九龙制药厂请求法院判令康宝公司停止在糖浆药品上使用“可立停”商品名称的主张，本院不予采纳。
此外，九龙制药厂在一审起诉状中主张康宝公司从1998年起即在其糖浆药品上使用未经合法审批的“可立停”商品名，因此，九龙制药厂并非仅针对康宝公司依据山西省卫生厅的许可在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称的行为。一审判决认定了康宝公司经山西省卫生厅的批准在其糖浆上使用“可立停”商品名称不构成非法使用，但是，一审判决对康宝公司重新申报该糖浆的《药品注册证》后，在取得国药准字号的该糖浆药品上使用“可立停”商品名称的情况未予审理，对此，本院予以纠正。
综上，九龙制药厂的上诉主张因缺乏相关事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费7010元，由北京九龙制药厂负担4010元（已交纳），山西康宝生物制品股份有限公司负担3000元（在本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费7010元，由北京九龙制药厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李燕蓉
代理审判员刘某军
二ОО六年六月二十三日
书记员张见秋
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