上诉人(原审原告、原审反诉被告)朱某某，男，X年X月X日出生。
法定代理人霍某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人何发亮，河南金色世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）郑州市金水区中方园艺术幼儿园（郑州市中方园艺术幼儿园），住所地郑州市金水区X路中段X号。
法定代表人周某某，园长。
委托代理人杜月霞，河南博云天律师事务所律师。
委托代理人付某某，女，X年X月X日出生。
上诉人朱某某、郑州市金水区中方园艺术幼儿园因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱某某委托代理人何发亮，上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园委托代理人杜月霞、付某某到庭参加了诉讼。
原审查明，原告朱某某在被告郑州市金水区中方园艺术幼儿就园。2009年2月17日下午，原告在参加幼儿园老师组织的户外跑步活动时摔倒在塑胶跑道上，被告幼儿园老师发现原告右胳膊可能受伤，立即通知原告母亲并送原告到郑州市骨科医院进行救治，原告经诊断为：右肱骨踝上骨折、上呼吸道感染，原告住院于2月26日在全麻下进行右肱骨踝上切开复位内固定手术，2009年3月12日出院，出院记录载明：继续功能锻炼，定期复查，首次复查日期2009年3月26日，不适随诊，2至3个月后来院取内固定；医嘱载明：骨科常规护理，二级护理，普食，留陪一人。2009年5月4日原告再次住院手术取出内固定物，2009年5月21日出院，出院记录载明：继续功能锻炼，切口术后14天拆线，不适随诊；医嘱载明：骨科常规护理，二级护理，普食。2009年7月20日郑州陇海法医临床司法鉴定所鉴定原告为9级伤残。在原告两次住院治疗期间41天，被告白天均派出老师陪护，并承担住院期间伙食费，并多次购买水果等营养品，支付某次住院期间的医疗费x.35元。原告本诉请求被告赔偿护理费3661.2元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金x元、鉴定费680元、放射治疗费100元，共计x.47元。被告反诉请求原告返还所垫付某两次住院期间医疗费x.35元。另查：2009年城镇居民人均可支配收入为x元/年。
原审认为，依据《学生伤害事故处理办法》相关规定，学生在幼儿园就园期间，幼儿园对学生依法负有教育、管理、保护的义务，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的预防措施。结合本案案情，被告在组织学生进行户外跑步活动时，虽在塑胶跑道进行，老师在旁边看护，事发后抢救及时，已尽到基本的保护保护义务和预防措施，但鉴于原告系完全无行为能力的幼儿，被告幼儿园对幼儿进行户外运动时应承担更为严格的保护义务和预防措施。故对原告的受伤结果被告存在一定的过错，应当承担相应赔偿责任，鉴于被告的过错程度及在治疗期间被告积极护理并支付某疗费、营养费等事实，本院酌定被告对原告的损失承担50%的赔偿责任。原告的损失如下：原告请求赔偿护理费，依据查明事实，在原告两次住院治疗期间，被告白天均派出老师陪护，故原告请求护理费损失，本院不予支持；原告请求赔偿营养费，本院依据原告伤情和医嘱，以及参考被告多次购买水果等营养品的事实，本院酌定为410元（41天×10元/天）；原告请求赔偿住院伙食补助费，因被告已承担住院期间的伙食费，故原告请求赔偿住院伙食补助费，本院不予以支持；原告请求赔偿残疾赔偿金，参考2009年城镇居民人均可支配收入为x元/年，残疾赔偿金应为x元（x元/年×20年×20%）；原告请求赔偿鉴定费用680元，放射费100元，证据充分，本院予以支持。以上损失共计x元。被告对原告的损失应承担50%的赔偿责任，即x元。因被告已垫付某次住院期间医疗费x.35元，被告应再支付某告损失9859.65元。被告主张住院期间为原告购买生活用品等物品，证据不足，本院不予支持。被告反诉请求原告返还所垫付某医疗费x.35元，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告郑州市金水区中方园艺术幼儿园在判决生效后十日内赔偿原告朱某某损失9859.65元;二、驳回原告朱某某的其他本诉请求。三、驳回被告郑州市金水区中方园艺术幼儿园的反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1953元，原告负担1729元，被告负担224元，反诉费230元，由被告负担。
宣判后，朱某某、郑州市金水区中方园艺术幼儿园均不服，朱某某上诉称，原审法院认定上诉人自己承担50%的责任，没有任何法律依据。郑州市金水区中方园艺术幼儿园未尽到相关职责，造成了上诉人的伤害，且郑州市金水区中方园艺术幼儿园不符合免责的条件。上诉人的法定监护人对事故的发生没有任何责任，不应当承担损害赔偿责任。在上诉人住院期间，其父母日夜陪护，原审判决却未支持上诉人护理费用。一审判决认定2009年城镇居民人均可支配收入为x元/年错误，应予纠正。请求二审法院撤销原判，改判郑州市金水区中方园艺术幼儿园承担全部责任，或发还重审。郑州市金水区中方园艺术幼儿园答辩称，根据相关规定，幼儿在幼儿园受到伤害应根据过错承担责任，郑州市金水区中方园艺术幼儿园无过错，不应承担50%的责任。郑州市金水区中方园艺术幼儿园上诉称，一审将上诉人的保护义务和预防措施分为基本和严格两种情形没有法律依据，且一审认定事实相互矛盾。上诉人已尽到了职责范围内的相关义务，没有过错不应承担赔偿责任。一审判决适用归责原则错误，一审认定事实表面上看是适用的过错责任，实际上适用了无过错责任。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判。朱某某答辩称，根据本案事实，幼儿园的职责是管理看护好学生，幼儿园在职责范围内所实施行为，不具有不承担责任的理由，上诉人上诉无依据，应当驳回。
本院经审理查明，上诉人朱某某在上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园就园。2009年2月17日下午，上诉人朱某某在参加幼儿园老师组织的户外跑步活动时摔倒在塑胶跑道上，幼儿园老师发现上诉人朱某某右胳膊可能受伤，立即通知上诉人朱某某母亲并将其送到到郑州市骨科医院进行救治，上诉人朱某某经诊断为：右肱骨踝上骨折、上呼吸道感染，上诉人朱某某住院并于2月26日在全麻下进行右肱骨踝上切开复位内固定手术，2009年3月12日出院，出院记录上载明：继续功能锻炼，定期复查，首次复查日期2009年3月26日，不适随诊，2至3个月后来院取内固定；医嘱载明：骨科常规护理，二级护理，普食，留陪一人。2009年5月4日上诉人朱某某再次住院手术取出内固定物，2009年5月21日出院，出院记录载明：继续功能锻炼，切口术后14天拆线，不适随诊；医嘱载明：骨科常规护理，二级护理，普食。2009年7月20日郑州陇海法医临床司法鉴定所鉴定上诉人朱某某为9级伤残。在上诉人朱某某两次住院治疗期间41天，上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园白天均派出老师陪护，并承担住院期间伙食费，并多次购买水果等营养品，支付某次住院期间的医疗费x.35元。另查：2008年河南省城镇居民人均可支配收入为x元/年。
本院认为，上诉人朱某某为不满十周某儿童，为无民事行为能力人，缺乏自我保护意识，生活自理能力差需要特殊保护，在监护人将其送至上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园期间，上诉人朱某某在参加上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园组织的体育运动时受伤致残，自身并无过错。上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园尽到了职责范围内的管理义务，对上诉人朱某某的损害亦无过错。本案中，考虑到上诉人朱某某作为一个五岁的未成年人在上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园受伤造成九级伤残的人身损害之事实，虽然双方均无过错，但从公平的价值判断标准出发，本院酌定双方当事人就损害结果各承担50%的责任为妥。上诉人朱某某称，在住院期间，其父母进行陪护，应由上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园承担护理费用。我国相关法律规定，护理费应按照护理人员实际减少的收入计算，因上诉人朱某某在庭审期间未提供其父母收入减少的相关证据，故对上诉人朱某某的该项诉请本院不予支持。根据法律规定，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案应按2008年河南省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。一审在计算各方应承担责任数额时，方法不当，应予纠正。朱某某因受伤所受损失为：住院医疗费用为x.35元，残疾赔偿金为x元（（x元/年×20年×20%），鉴定费用680元，放射费100元，营养费410元，共计x.35元，以上费用上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园承担该费用的50%，即x.68元，扣除其在上诉人朱某某两次住院期间垫付某医疗费x.35元，上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园还应支付某诉人朱某某损失x.33元。综上，原审法院审理本案认定事实部分错误，本院予以纠正。参照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第三十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决第二项；
二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决第三项；
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决第一项为上诉人郑州市金水区中方园幼儿园在判决生效后十日内赔偿上诉人朱某某损失x.33元。
四、驳回上诉人朱某某的其他上诉请求；
五、驳回上诉人郑州市金水区中方园幼儿园的上诉请求。
若未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费1953元、二审案件受理费1953元，共计3906元，由上诉人朱某某负担3086元，上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园负担820元。一审反诉费230元，由上诉人郑州市金水区中方园艺术幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长陈震
审判员范亚玲
审判员张晔
二○一○年九月十九日
书记员朱某
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