江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)赣中刑二终字第X号
上诉人(原审自诉人)胡某，男，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，个体工商户，住（略）。
原审自诉人徐某，男，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，干部，住（略）。
原审自诉人廖某甲，男，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，干部，住（略）。
原审自诉人张某乙，男，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，下岗职工，住（略）。
原审自诉人刘某，女，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，个体户，住（略）。
原审被告人陈某，男，X年X月X日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，系兴国县X村信用社职工，住（略）。
兴国县人民法院审理原审自诉人胡某、徐某、廖某甲、张某乙、刘某指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2005年2月4日作出(2003)兴刑初字第X号刑事判决。原审自诉人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1998年8月底，刘某旆得知原赣州至石狮班线4辆大客车及客车营运线路牌在人民币50万元左右会转让，便将此消息告诉李某某，李某某又告诉人被告人陈某。被告人陈某与李某某、刘某旆经商量，认为买下该班线有钱可赚后，即由刘某旆与原赣州至石狮班线股东朱某协商，最终以39万元的价格购买朱某与他人合伙经营的车牌号为赣（略）、赣（略）、闽（略）、闽（略）的4辆大客车及赣州至石狮、石狮至赣州客车营运线路牌，并向朱某支付了5万元定金。
1998年9月1日，李某某和被告人陈某对福兴客运公司股东张小明、上官玖生、张某丁等人说刘某旆已购买赣州至石狮、石狮至赣州客车营运线路牌及4辆大客车，价格为89万元，如果再加2、3万元手续费，刘某旆就会转让该班线及客车。福兴客运公司股东认为价格合适，决定以人民币90万元左右的价格，从刘某旆手中买下赣州至石狮、石狮至赣州的4辆大客车及客车营运线路牌，同时决定兴国至福州班线及2辆大客车作价70万元，由福兴客运公司以对外扩10个股，每股金额10万元左右的方式吸收资金购买赣州至石狮班线的4辆大客车及客车营运线路牌。同日，李某某收取自诉人廖某甲人民币15万元。5日，李某某、李某珍收取自诉人张某乙人民币6万元。5、6日左右，刘某旆支付了人民币39万元给朱某，购买了上述4辆大客车及赣州至石狮、石狮至赣州客车营运线路牌。同月10日，刘某旆为甲方与张小明、上官玖生、李某珍、李某某、刘某旆、自诉人张某乙、徐某、廖某丙等人为乙方，双方订立了《卖车协议》，协议约定：
1、甲方所拥有的赣州至石狮、石狮至赣州车牌号为赣（略）、赣（略）、闽（略）、闽（略）的4辆大客车(包括线路牌经营权、过户)以91万元转让给乙方；
2、甲方垫付的九月份规费，由甲方负担三分之一，乙方负担三分之二，甲方所垫付的各项押金(见正式收据为准)，由乙方负责；
3、甲方承担九月九日以前的所有债权债务及一切纠纷，乙方承担九月十日以后一切债权债务和纠纷；
4、车辆从九月十日起归乙方经营，但乙方必须在九月十日前付清全部款项。甲方必须协助乙方办理一切乙方应变更的手续，变更费用由乙方承担。
同日，自诉人刘某、胡某、廖某甲、张某乙、徐某及刘某旆、李某某、曾某某等人与兴国县福兴客运公司代表人上官玖生签订了入伙协议书，以上每人均投入人民币10.5万元，各占1个股份。五自诉人至1998年9月10日即成为兴国县福兴客运公司的股东，开始与刘某旆、李某某、李某珍、上官玖生等人合伙经营兴国至石狮、兴国至福州的客运业务。在当日的股东会议上，为了让其他股东相信购赣州至石狮班线价格是89万元，刘某旆出示了一份将购车款39万元改成89万元的刘某旆与原赣州至石狮班线订立的卖车协议复印件给各位股东看。
另查明，福兴客运公司出纳李某珍在1998年12月5日将出纳职务移交给他人的移交财务清单记明，1998年9月12日收李某珍、上官玖生、刘某旆、李某某、廖某甲、徐某、胡某、汪泉根、曾某某等17人每人股金计人民币10.5万元，付原福兴公司人民币70万元，付购赣石线人民币91万元，付赣石线押金人民币4.1万元。
刘某旆、李某某和被告人陈某收到91万元购车款后，除去实际购车款39万元和9月1~10日的养路费、营运费用，每人分得15.75万元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人陈某及李某某、刘某旆在公安机关的陈某；2、证人张某丁、朱某、刘某(原赣州至石狮班线股东)、上官玖生的证言；3、书证收条复印件13份；4、移交财产清单；5、《卖车协议》；6、《入伙协议》等。
原审法院认为，被告人陈某与李某某、刘某旆在履行与福兴客运公司及新老股东(包括自诉人胡某、廖某甲、徐某、张某乙、刘某)的买卖合同时，虚构了部分事实，其主观上是为了获取买卖的价格差，实现营利的目的。自诉人向法庭提交的证据不能证明被告人陈某的行为与诈骗罪中“非法占有目的”的构成要件相符。自诉人指控被告人陈某具有非法占有目的，因证据不足。指控被告人陈某构成诈骗罪罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第(三)项之规定，判决宣告被告人陈某无罪。
上诉人胡某上诉提出：
1、原审被告人陈某与福兴客运公司及其新老股东之间不存在买卖合同关系，因为陈某在虚构了89万元卖车事实的基础上，隐瞒事实真相，制造假象迷惑上诉人等人上当受骗，伪造卖车协议是其采取诈骗的一种手段。在上诉人等人不知情的情况下，陈某通过其妻子李某珍的特殊身份关系，骗取上诉人等人股金，所以买卖合同、入股协议是陈某等人使用的一种诈骗方法。
2、原审被告人陈某主观上具有非法占有的目的：陈某和李某某、刘某旆在明知赣州至石狮班线在39万元可以买下的情况下，商议以89万元价钱拉人凑股(采取隐瞒真实价格等方法)，然后从中非法占有他人财物，三人平分，其主观上具有非法占有的目的，而并非是为了“获取买卖的价格差，实现营利目的”。
3、一审法院适用法律错误，判决不公。陈某的行为构成诈骗罪。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判原审被告人陈某犯诈骗罪罪名成立，并依法惩处。
二审审理查明的事实、证据与原审认定一致。
本院认为，原审被告人陈某等人在履行买卖客车及客运营运线路牌合同中，已向对方当事人交付客车及客运营运线路牌，并协助对方当事人办理了过户手续，全面履行了合同。在履行合同过程中，陈某等人为了实现营利而向对方当事人高价转让标的物，对方当事人同样也是为了实现营利而接受该标的物的转让。在交易过程中，双方完全有条件采用讨价还价等商业技巧协商确定交易价格，但对方当事人在交易过程中没有充分采用商业技巧，对自己的利益未尽到基本的注意义务，实属不该。由于陈某等人高价转让行为的目的是实现营利，该行为与认定诈骗罪需要具备的构成要件之一即使用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公私财物的行为之间有着本质的区别，该行为不具备诈骗罪的构成要件。因此，胡某提出应当认定原审被告人陈某的行为构成诈骗罪的上诉意见与法律规定不符，不能成立。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨坚
审判员张春明
审判员郭卫真
二○○五年四月十九日
代理书记员周振宁
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