上诉人（原审原告）姜某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略），身份证号：x。
委托代理人杨中，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蔡某，男，汉族，X年X月X日生，住（略），身份证号：x。
委托代理人李庆华，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明怡然居木业有限公司
住所：昆明西山区明波澡泽庄房村泽子府。
法定代表人蔡某，该公司总经理。
委托代理人李庆华，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人姜某某因与蔡某、昆明怡然居木业有限公司（以下简称怡然居公司）保证合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2007年3月22日，借款人周国华向姜某某出具内容为“今借到姜某某人民币柒万元整（x.00），此款订于2007年6月30日归还，到时如果借款人无力偿还由担保人负责偿还。”的借条，蔡某、怡然居公司以担保人身份分别在该借条上盖章并签名、捺印。此后，周国华归还了借款x元，并且周国华并未下落不明。庭审中，姜某某表示：（1）只起诉蔡某、怡然居公司，不追加借款人。（2）借条上记载的“无力偿还”意指没有能力偿还。
另查明：蔡某系怡然居公司法定代表人。此诉讼中，姜某某支出律师代理费5000元。
根据以上确认的事实，原审法院认为：首先，关于本案所涉借款保证合同的效力问题，姜某某、蔡某、怡然居公司同周国华共同出具的借条，明确了借款人、保证人的权利、义务，是各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，蔡某、怡然居公司虽称姜某某与借款人间存在串通欺诈行为，但其提交的录音资料并不具有确定性，从而不能排除其他合理怀疑来证明“借款x元中含有x元的利息，且在提供保证时其对此并不知悉”的事实，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，其需承担举证不能的相应不利后果。因此，本案所涉借款保证合同应为合法、有效。其中，姜某某为债权人，借款人周国华为债务人，蔡某、怡然居公司作为人格混同的不同诉讼主体为共同保证人。其次，关于保证方式如何认定的问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称：《担保法》）第十七条在规定何为“一般保证”时，表述为“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”由此可见，保证合同中不是必须出现“一般保证”的字眼，才能认定该保证为一般保证，而是以“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”为条件，来认定保证是否为“一般保证”。而这里所谓债务人“不能”，在《担保法》第十七条第二款中已经给了答案，根据该款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”它表明，债务人的不能，应为“客观不能”而非“主观不能”。综上所述，三方共同出具的借条中出现“如果借款人无力偿还由担保人负责偿还”的内容，结合“无力偿还”的字面意思以及姜某某就此所作解释分析，应理解为“借款人客观上没有能力履行债务”的表意。恰好符合一般保证中“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的条件。因此，该借条中涉及的保证方式应认定为“一般保证”。蔡某、怡然居公司作为一般保证人依法享有先诉抗辩权。也就是说，姜某某须就主合同先向债务人主张权利，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才能要求保证人承担保证责任。现姜某某在限定的期间内既没有提供向债务人主张权利的相关证据，也未能提供债务人住所变更，致使其要求履行债务发生重大困难的证据。相反，姜某某在录音谈话中自认债务人是找得到的，故姜某某主张蔡某、怡然居公司连带归还欠款本息并承担实现债权费用的诉讼请求，于法无据，应予驳回。据此，根据《最高人民法院》第二条、《担保法》第十七条的规定，判决：驳回姜某某的全部诉讼请求。
原审判决宣判后，姜某某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决书。2、判决支持姜某某原审诉讼请求，即由蔡某、怡然居公司承担连带保证责任，连带偿还借款x元、利息（自2007年6月起至2008年2月止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）及实现债权的费用5000元。3、由被上诉人承担本案原审、二审的诉讼费及保全费。其主要上诉理由是：1、原审判决在评判法律性质和法律适用上是错误的。根据《担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案双方在借条中并未约定保证方式，只能视为“约定不明”，因此，本案所涉担保方式应属连带保证。然而，原审判决却曲解了《担保法》第十七条的含义并进行了错误推理。2、本案借款人周国华在昆明本来就无常住地，蔡某、怡然居公司与周国华均有经济利益往来。姜某某在起诉时周国华未还款已超过还款期限快半年，明显表明其客观上已不能履行债务。3、原审判决对“借条”内容作了对姜某某不利且不公的解释，忽略了“借条”已载明还款期限并由保证人（蔡某、怡然居公司）直接承诺偿还的重要表意，并非《担保法》第八条所规定的“由保证人承担保证责任。”4、在二审中，姜某某有新的证据证明周国华的住所已变更，已无实际还款能力，原审判决认定周国华并未下落不明，姜某某未能提供债务人住所变更致使其要求履行债务发生重大困难的证据属认定事实错误，蔡某、怡然居公司已丧失先诉抗辩权。
被上诉人蔡某、怡然居公司答辩称：上诉人的借条中已明确表明被上诉人承担的是“一般保证”且约定得非常清楚。原审庭审中，经法官释明询问，上诉人表示不追加借款人为本案当事人。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，姜某某向本院提交如下证据：
1、王志刚的证人证言，
2、《情况说明》，
欲证明周国华于2004年在大理市X镇X村租用场地经营木材加工厂，周国华一直居住在该厂，大约于2007年4、5月份离开班庄村，债务人周国华的住所已发生变更，现不知其去向。
3、《借条》，欲证明周国华于2006年12月21日向王志刚借款x元，并用其木材加工厂为借款提供抵押，周国华现已无偿还借款的能力。
4、《木材砍伐加工合同》，欲证明怡然居公司与周国华签订过《木材砍伐加工合同》，正是基于该合同，蔡某、怡然居公司才愿意为周国华的借款提供担保，由于蔡某、怡然居公司愿意提供担保，姜某某才愿意借款给周国华。
5、大英县X镇派出所的《证明》，
6、大英县X镇X村民委员会的《证明》，
欲证明周国华的户籍所在地是大英县X镇X村X社，其在外经商已四年未回家，现不知在何处。
蔡某、怡然居公司统一质证认为：对1、2、3的真实性不予认可，对证人王志刚的身份有异议，对《借条》的真实性有异议。对证据2的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。对证据5、6的真实性、关联性有异议，认为周国华可以找到。
蔡某、怡然居公司在二审中提交如下证据：1、金亦勇的证人证言，2、颜卉霞的证人证言，3、欠条，欲证明周国华并未下落不明，仍可以找到，周国华亦有相应财产可供执行。
姜某某质证认为，对证据1、2、3的真实性有异议，认为金亦勇的证言不真实，颜卉霞系蔡某的妻子，与蔡某、怡然居公司具有利害关系，其证言的证明力低下。《欠条》留存在金亦勇、颜卉霞处不符合常理。
本院认为，关于姜某某提交的证据，蔡某、怡然居公司虽对证据1、2、5、6的真实性不予以认可，但未提交相反证据予以证明，故本院对该部分证据的真实性予以确认，至于其是否能证明姜某某所主张的事实，本院将在下文评述。对证据3《借条》，因该借条系周国华与王志刚之间的债权、债务关系，而周国华非本案当事人，未对该借条发表意见，故本院对证据3的真实性不予确认。蔡某、怡然居公司虽对证据4《木材砍伐加工合同》的真实性无异议，但该证据欲证明的内容与本案争议事实无关联性，故本院对该证据不予采信。关于蔡某、怡然居公司提交的证据，姜某某虽对证据1、2的真实性有异议，但未提交相反证据予以证明，故本院对该部分证据的真实性予以确认，至于其能否证明蔡某、怡然居公司所主张的事实，本院将在下文评述。对于证据3，该借条系周国华与王志刚之间的债权、债务关系，而周国华非本案当事人，未对该借条发表意见，故本院对证据3的真实性不予确认。
二审中，姜某某对原审判决认定的周国华并未下落不明的事实有异议，认为周国华确实下落不明。蔡某、怡然居公司对原审判决认定的其为周国华x元债务提供担保的事实有异议，认认x元中包括了x元的利息，其只为x元提供担保。对于各方当事人对原审判决所认定的其他无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、蔡某、怡然居公司所担保的债权金额是多少；2、蔡某、怡然居公司所提供的担保系一般保证还是连带保证；3、若是一般保证，蔡某、怡然居公司是否享有先诉抗辩权。
本院认为：一、关于蔡某、怡然居公司所担保的债权金额是多少的问题。本院认为，蔡某、怡然居公司虽主张《借条》上记载的x元借款金额中包括了x元的利息，在其提供保证时对此并不知悉，并提交证据《录音资料》对其主张予以证明，但依据《借条》记载的内容，蔡某、怡然居公司所担保的债权金额为x元。在《录音资料》中，姜某某未有明确认可该x元中包括了x元利息的意思表示，其后，姜某某亦不认可x元中包括了x元利息，另蔡某、怡然居公司亦未提交其他证据对其该项主张予以证明，故本院对蔡某、怡然居公司的该项主张不予支持。
二、关于蔡某、怡然居公司所提供的担保系一般保证还是连带保证。本院认为，在《借条》中，虽未出现蔡某、怡然居公司提供的担保为一般保证的表述，但依据《借条》所记载的内容即“如果借款人无力偿还由担保人负责偿还”，并结合各方当事人对无力偿还所作的解释即“没有能力偿还”进行综合分析，“无力偿还”系指“客观不能”即在还款期限届满后，周国华未履行还款义务且没有财产可供还款时，则由蔡某、怡然居公司承担还款责任。综上，借条中关于担保的约定符合《担保法》第十七条关于一般保证的规定，故蔡某、怡然居公司所提供的担保为一般保证。
三、关于若为一般保证，蔡某、怡然居公司是否享有先诉抗辩权的问题。本院认为，依据姜某某在二审中所提交的证据，大英县公安局象山派出所出具的《证明》能够证明周国华系大英县X镇X村X社居民，大英县X镇X村民委员会出具的《证明》能够周国华已外出经商四年未回家，不知其在何处。另依据大理市X镇X村民委员会班庄村X组出具的《情况说明》能够证明周国华自2004年6月居住在班庄村，自2007年4、5月离开了班庄村。王志刚的证言亦与《情况说明》的内容有吻合之处。为对抗姜某某的主张，蔡某、怡然居公司虽提交了金亦勇、颜卉霞的证人证言，但金亦勇、颜卉霞的证言内容并不能证明周国华现在何处以及如何联系，且颜卉霞系蔡某的妻子，其证言的证明力低下，除此之外，蔡某、怡然居公司未再提供其他证据证明其对抗主张。另姜某某虽在《录音资料》中认为可以找到周国华，但其在此之后提交了相反证据对陈述予以否认。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本院对姜某某提交的证据予以采信，该部分证据能够证明主债务人周国华已离开住所，下落不明，另结合在本案中无证据证明周国华有财产可供执行的事实，故本案情形符合《担保法》第十七条第三款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条的规定，蔡某及怡然居公司的先诉抗辩权已丧失。
综上所述，本院认为，因在本案中蔡某及怡然居公司的先诉抗辩权已丧失，依据《担保法》第十七条的规定，蔡某和怡然居公司应当对周国华的债务承担保证责任。因各方当事人未约定保证责任的范围，故应当依照《担保法》第二十一条所规定的内容确定保证担保范围，即蔡某、怡然居公司对主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用承担保证责任。因周国华已归还借款x元，故蔡某和怡然居公司应当对未归还的x元承担保证责任。另姜某某在本案中主张了利息及实现债权的费用5000元。因还款期限自2007年6月30日届满，故姜某某应当自2007年7月主张逾期还款的利息，本院对姜某某在本案中主张的利息部分予以支持，即自2007年7月起至2008年2月止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予以支持。姜某某为本案支出的律师代理费5000元系为实现债权的费用，且数额合理适当，故本院对姜某某关于支出5000元律师代理费的主张予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，所作判决错误，应当予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决；
二、由蔡某、昆明怡然居木业有限公司在判决生效之日起十日内支付姜某某借款x元、利息（自2007年7月起至2008年2月，以中国人民银行同期贷款利率计算）、实现债权支出的费用5000元；
三、蔡某、昆明怡然居木业有限公司在承担上述保证责任后，有权向周国华追偿；
四、驳回姜某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费人民币1498元，保全费人民币720元、二审上诉费人民币1498元由蔡某、昆明怡然居木业有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长马芸
审判员陈寒梅
代理审判员孙建
二○○八年八月十三日
书记员刘枳含
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