原告陵嘉生物制品（上海）有限公司，住所地上海市外高桥保税区X路X号西裙楼第五层03部位。
法定代表人x，总经理。
委托代理人赵某某。
委托代理人金某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人王某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人戴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人济南生命力生物科技有限公司。
原告陵嘉生物制品（上海）有限公司（简称陵嘉公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月10日作出的商评字［2009］第x号关于第x号图形商标争议裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2009年9月24日受理后，依法组成合议庭，并依法通知济南生命力生物科技有限公司（简称生命力公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年6月3日，本院依法公开开庭审理了本案，原告陵嘉公司的委托代理人赵某某、金某某，被告商标评审委员会的委托代理人王某某、戴某到庭参加了诉讼。经本院依法公告传唤，第三人生命力公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年8月10日，被告商标评审委员会依照陵嘉公司针对生命力公司注册的第x号图形商标（简称争议商标）提起的撤销注册申请作出被诉裁定认定：
根据陵嘉公司提交的中华人民共和国外商投资企业批准证书，陵嘉公司为美国天然健康资源有限公司（简称美国健康公司）的全资子公司。美国健康公司在美国第5类天然大豆卵磷脂商品上拥有第x号“一堆大豆图形”商标的所有权，陵嘉公司在中国第30类商品上申请注册的第x号“一堆大豆图形”商标被生命力公司提出撤销申请。因此，陵嘉公司为本案利害关系人，其具备提起撤销争议商标注册的主体资格。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指商标申请注册人在明知或者应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，仍在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相同或者近似商标的行为。根据《中华人民共和国食品卫生法》（简称《食品卫生法》）第二十二条规定，表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准，《保健食品管理办法》第十二条、第十三条规定，进口保健食品时，进口商或代理人必须向卫生部提出申请。卫生部对审查合格的进口保健食品发放《进口保健食品批准证书》。本案中，陵嘉公司提交的上海彩辉商贸有限公司（简称上海彩辉公司）的进口保健食品批准证书证明上海彩辉公司于2001年10月22日获得卫生部批准进口新生命牌大豆磷脂胶囊，因此陵嘉公司提交的2001年10月22日前“x及一堆大豆图形”商品的使用证据并不能视为其在中国市场的合法有效使用。陵嘉公司提交的证据16、17、18中的部分证据形成于2001年10月22日至争议商标申请注册日（2001年12月24日）之前，但证据16、17属于证人证言，证据18为购销合同，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明上海彩辉公司在2001年10月22日至2001年12月24日期间在市场上对“x及一堆大豆图形”商标已经在先使用，并通过合法、有效的使用在非医用营养品商品上产生了一定影响。同时，陵嘉公司未提供证据证明其在谷类制品、糕点、面粉制品、人参糖、芝麻茸、含淀粉食物、调味品商品或与之类似的其他商品上在先使用了“x及一堆大豆图形”商标并产生了一定影响。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
综上，商标评审委员会依照《商标法》第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
原告陵嘉公司诉称：争议商标是第三人抄袭、复制原告母公司在美国注册的“x”系列副商标提出注册申请的商标，原告的关联企业在中国大陆率先并持续使用“x”系列副商标，已具有一定影响力，原告母公司及关联企业是争议商标的真正所有人，享有合法的在先权利。争议商标是第三人违反诚实信用原则的不正当竞争行为，已构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，依法应予撤销。被告因对事实的认定错误，导致其适用法律亦错误。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定，并判决被告重新作出审查决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，被告坚持被诉裁定的认定意见，请求人民法院维持被诉裁定。
第三人生命力公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
争议商标系纯图形商标（详见附图），其申请日期为2001年12月24日，专用权期限为2003年3月14日至2013年3月13日，注册人为生命力公司，核定使用于国际分类第30类下列商品上：谷类制品，糕点，面粉制品，人参糖，非医用营养片，芝麻茸，非医用胶囊，含淀粉食物，调味品。
第x号商标系纯图形商标（详见附图），其申请日期为2002年4月5日，专用权期限为2003年6月28日至2013年6月27日，注册人为陵嘉公司，核定使用于国际分类第30类非医用营养液、茶叶代用品、燕麦食品等商品上。2003年11月7日，生命力公司向商标评审委员会提出对该商标的撤销申请，目前该案尚在审理之中。
附图：
争议商标第x号商标
陵嘉公司提交的美国第x号“一堆大豆图形”商标注册证明、转让证明记载，该商标于1999年10月21日注册，指定使用在天然大豆卵磷脂商品上，原注册人为NCB技术公司dba健康自然公司，后经核准转让于美国健康公司。该商标正上方标有“x”字样，左上方标有“x”字样（详见附图）。
附图：
美国第x号商标
2002年1月8日，美国健康公司授权上海彩辉公司在中国独家经销其“x”牌产品。
2004年6月30日，陵嘉公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由为：陵嘉公司的母公司美国健康公司在美国对“x”、“熊图形”、“一堆大豆图形”和“鱼图形”等商标拥有商标专用权。“x”和“熊图形”是主商标，在每一种产品上均使用，“一堆大豆图形”和“鱼图形”是副商标，在不同的产品上使用。上述商标原为美国NCB技术公司dba健康自然公司1998年开始在美国使用，并于1999年10月获得美国注册。在美国健康公司成立之前，姜嘉文曾在该公司任职并作为该公司代表参与了对美国另一家公司侵权行为的诉讼。2000年10月，姜嘉文投资的美国健康公司经合法受让正式成为上述商标的权利人。陵嘉公司母公司及关联企业是“一堆大豆图形”商标的真正所有人，享有合法的在先权利。上述商标自1998年使用至今，早已为相关消费者所熟知，在世界各地拥有相当固定的消费群体。陵嘉公司的关联企业上海彩辉公司在1999年10月起就在中国大陆经销“x”系列品牌保健食品，自始至终都是上述商标在中国大陆的唯一合法使用人。生命力公司的法定代表人与陵嘉公司的法定代表人早就相识，知道陵嘉公司的商标、了解陵嘉公司的经营状况，却故意在中国大陆在类似商品上抢先注册了已在美国获准注册的陵嘉公司及其关联企业所拥有的“一堆大豆图形”商标和其他商标，违反了《商标法》第三十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的有关规定，依法应予撤销。因此，陵嘉公司请求商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第二款和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条之规定撤销争议商标的注册。
2009年8月10日，商标评审委员会作出被诉裁定。陵嘉公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查，陵嘉公司系美国健康公司的全资子公司。
再查，上海彩辉公司的成立日期是1999年10月18日。
庭审中，陵嘉公司明确表示其未在谷类制品、糕点、面粉制品、人参糖、芝麻茸、含淀粉食物、调味品等商品上在先使用“x及一堆大豆图形”商标，但认为前述商品与非医用营养片、非医用胶囊属于类似商品。
上述事实有被诉裁定、争议商标与第x号商标档案、陵嘉公司与生命力公司在行政阶段向商标评审委员会提交的相关材料、商标评审委员会在行政阶段作出的答辩通知书与证据交换通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，基于各方当事人的陈述，本案的争议焦点在于：
一、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条中关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本院认为，该条所指的已经使用并有一定影响的商标，应为不违反法律禁止性规定而使用的商标。根据《食品卫生法》第二十二条规定，表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准，《保健食品管理办法》第十二条、第十三条规定，进口保健食品时，进口商或代理人必须向卫生部提出申请；卫生部对审查合格的进口保健食品发放《进口保健食品批准证书》。
本案中，陵嘉公司提交的上海彩辉公司的进口保健食品批准证书表明上海彩辉公司于2001年10月22日获得卫生部批准进口新生命牌大豆磷脂胶囊，因此陵嘉公司提交的2001年10月22日前使用“x及一堆大豆图形”的证据不能视为其在中国市场的合法有效使用，对此本院不予考虑。陵嘉公司在行政阶段提交的商场的证明文件、消费者调查证明及其与一些商家签订的部分购销合同中的部分证据形成于2001年10月22日至2001年12月20日之间，但商场的证明文件与消费者调查证明属于证人证言，在没有其他证据佐证的情况下，本院对其真实性不予采信。综合考虑前述三类有效证据，并不足以证明上海彩辉公司在2001年10月22日至2001年12月24日期间在市场上对“x及一堆大豆图形”商标已经在先使用，并通过合法、有效的使用在非医用营养品商品上产生了一定影响。陵嘉公司提交的“进口预包装食品中文标签审核备案表”中虽有“上海彩辉商贸有限公司”的盖章，但该备案表注明的申请日期是1999年10月9日，而彩辉公司成立的时间是1999年10月18日，因此，对该备案表的真实性本院不予采信。因此，被告认定争议商标在非医用营养品商品上未构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形正确。
二、鉴于陵嘉公司认可其在谷类制品、糕点、面粉制品、人参糖、芝麻茸、含淀粉食物、调味品等商品上未使用过“x及一堆大豆图形”商标，故争议商标在上述商品上的注册亦未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告陵嘉公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2009］第x号关于第x号图形商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告陵嘉生物制品（上海）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵某
代理审判员司品华
代理审判员严哲
二○一○年九月十九日
书记员高晓旭
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