河北省高级人民法院
刑事裁定书
(1999)冀刑再终字第X号
抗诉机关河北省人民检察院。
原审被告人魏某，男，X年X月X日出生于河北省大名县，汉族，高中文化，系承德市公安局警察，住（略）。
承德市X区人民检察院指控的原审被告人魏某徇私舞弊暂予监外执行一案，承德市X区人民法院于1997年12月24日作出(1997)双桥刑初字第X号刑事判决，判决魏某无罪。承德市X区人民检察院以双桥区法院判决魏某无罪，适用法律错误，提出抗诉。承德市中级人民法院于同年6月16日作出(1998)承刑终字第X号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。判决已经发生法律效力。河北省人民检察院于1999年1月20日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1995年12月，人犯欧某在承德市看守所羁押期间，其兄欧某(另案处理)，持伪造的欧某患乙型肝炎诊断书，找到被告人承德市看守所副所长魏某，魏某没有对人犯欧某进行疾病鉴定的情况下，于12月18日向办案单位出具了病情反映，称看守所不予关押，建议办案单位变更措施。办案单位于1995年12月25日决定对欧某予以监外执行。
1996年12月19日，被告人魏某在未对在押人犯贾大勇进行疾病鉴定的情况下，根据其家属提供的贾患有乙型肝炎的诊断书，向办案单位出具了人犯贾大勇的病情反映，看守所不予关押，建议办案单位处理。办案单位于1997年1月7日对人犯贾大勇变更强制措施，予以取保候审。以上事实有证人证言，提取的书证等证据证实。原审法院认为，被告人魏某身为监管人员，不能认真履行职责，在没有对在押人犯进行疾病鉴定的情况下，即向办案单位出具了在押人犯的病情反映，致使办案单位对在押人犯做出了错误的变更强制措施和监外执行的决定，但被告人魏某的行为在1979年《中华人民共和国刑法》中没有明确规定为犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三条之规定，判决被告人魏某无罪。
河北省人民检察院抗诉提出，魏某徇私情，虚报材料，致使在押犯欧某暂予监外执行的行为，在我国修订前和修订后的《中华人民共和国刑法》中均规定为犯罪。魏某构成徇私舞弊暂予监外执行罪，应依法追究其刑事责任。
原审被告人魏某辩称，根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条和1997年《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，我的行为不构成犯罪。
经再审查明：欧某因犯贪污罪于1995年11月14日被判处有期徒刑二年，羁押在承德市看守所期间，其兄欧某通过不正当手段，搞到一份盖有承德医学院附属医院章的欧某患有乙型肝炎虚假疾病诊断书，提供给时任看守所副所长的魏某。魏某没有对欧某进行疾病鉴定的情况下，凭借欧某提供的虚假疾病诊断书，于同年12月18日，以看守所的名义向承德市X区人民法院出具了欧某患乙型肝炎，建议不予关押、变更强制措施的虚假病情反映。致使法院做出对欧某暂予监外执行的刑事裁定。上述事实有史红英、张某某、欧某等证人证言；有魏某向法院提供的欧某虚假疾病诊断书和病情反映的书证所证实，魏某亦供认。
本院认为，原审被告人魏某身为监管人员，在没有对在押罪犯欧某进行疾病鉴定的情况下，即向法院出具了虚假的病情反映，致使法院作出暂予监外执行的裁定，但是，魏某没有对在押罪犯作出暂予监外执行的决定权，1979年《中华人民共和国刑法》没有徇私舞弊暂予监外执行罪的规定，故一审法院依法判决魏某无罪，二审法院裁定维持原判是正确的。魏某辩称其行为不构成犯罪的理由，应予采纳。河北省人民检察院抗诉提出，魏某的行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪，理据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(一)项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(一)项之规定，裁定如下；
驳回抗诉，维持河北省承德市中级人民法院(1998)承刑终字第X号刑事裁定和承德市X区人民法院(1997)双桥刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长刘树文
代理审判员董焕棋
代理审判员赵长山
二○○○年十月九日
书记员王进
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