山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民一终字第X号
上诉人(原审被告)山西华荣实业有限公司，住所地太原市X路。
法定代表人杜某甲，该公司经理。
委托代理人杜某乙，该公司职员。
被上诉人(原审原告)太原市第二工程建筑公司，住所地太原市X路X号。
法定代表人张某，该公司经理。
委托代理人张秀红，该公司法律顾问。
委托代理人戚某，该公司职员。
上诉人山西华荣实业有限公司因工程欠款纠纷一案，不服太原市中级人民法院(1999)并民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西华荣公司的委托代理人杜某乙，被上诉人太原市二建公司的委托代理人张秀红、戚某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院判决认定，华荣公司与新兴热动力公司所签的合同及其附则属全额垫资合同，依法无效，新兴热动力公司与建达公司所签的合同系工程转包合同亦属无效。华荣公司与建达公司所签工程承包合同总额与实际工程量完全不符，且建达公司从新兴实业总公司处领款，庭审中建达公司承认与新兴热动力公司定有合同但不向法庭提供，推定为对建达公司不利。一审法院认为，该工程施工及付款过程中三方实际履行的是华荣公司与新兴热动公司的垫资合同及新兴热动力公司与建达公司的转包合同。华荣公司的该项工程总值为建达公司完成的（略）.30元与新兴热动力公司的安装款（略）元之和，共计（略）.30元，华荣公司已付新兴热动力公司80万元，余款（略）.30元，鉴于新兴热动力公司已破产，建达公司是实际施工者，应由华荣公司支付建达公司，故判决华荣公司在判决生效后十日内支付建达公司（略）.30元，驳回原审原告的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，华荣公司不服向本院提起上诉。上诉的理由：1、华荣公司与建达公司未发生任何经济往来，与其签订合同是为办理施工许可证，实际履行的是与新兴热动力公司的施工合同；2、新兴热动力公司完成的工程存在严重的质量问题，未经验收，未完全解决质量问题前不应支付剩余款项；3、建达公司从未向其主张过权利，已超过诉讼时效。请求驳回原审原告的诉讼请求。
经审理查明，1994年6月，上诉人华荣公司与山西省乡城规划设计院签订协议，设计院提供地段，华荣公司提供资金，合作开发经营。1994年8月20日，华荣公司与太原市新兴热动力设备检修安装工程公司(下称新兴热动力公司)签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由新兴热动力公司承建华荣公司办公楼及营业用房，建筑面积为1550平方米，热动力公司全部垫资，工程竣工后按合同附则付款。同日双方又签订合同附则，约定新兴热动力公司包工包料，华荣公司的总付款额为包工包料的结算款加利息款30万元。1994年9月2日，华荣公司又与太原市建达实业有限公司签订了一份工程施工合同，约定由建达公司承建该楼房，合同总价款为30万元，承包方式为包工包料。在建达公司、华荣公司、新兴热动力公司签订合同的过程中，建达公司曾与新兴热动力公司签订转包合同，由建达公司从新兴热动力处承揽该工程，建达公司在一审时承认有该合同，但双方都未向法庭提供。1994年10月22日经太原市建委核准该工程承包总值暂定为（略）元，此后建达公司进行了施工，一审中经山西省高级人民法院司法技术鉴定中心鉴定，建达公司共完成价值（略）.30元的工程。此后建达撤出该工程，华荣公司组织新兴热动力公司进驻完成扫尾工程，双方有一份结算书认定这部分工程总造价为（略）元，华荣公司未盖章。华荣公司在庭审中不认可该部分款项，称其有严重的工程质量问题，已与新兴热动力公司达成协议在未完全解决质量问题前不支付剩余款项。一审法院认定华荣公司已支付新兴热动力公司80万元，依据是新兴热动力公司法定代表人武利平1997年7月19日打的一张白条。二审庭审中华荣公司提供一张1997年11月12日新兴热动力公司收到其支付的工程款121万元的发票。建达公司收到工程款（略）元，付款凭证显示付款单位是山西纺织印染厂新兴实业总公司，该单位与新兴热动力公司同属山西纺织印染厂的子公司。1996年10月新兴热动力公司、山西纺织印染厂新兴实业总公司宣布破产。
另查明，建达公司为股份制企业，1998年该公司由于连续两年未办理年检被太原市工商局吊销营业执照，全体股东一致推举其成立者和最大股东太原市第二建筑工程公司为代表对其债权债务进行清理。
上述事实有华荣公司与新兴热动力公司的建筑工程合同及其附则、华荣公司与建达公司的建筑合同及建筑安装工程决算书、进帐单、发票、武利平打的收条、工商登记材料、双方当事人法庭陈述笔录在卷佐证。
本院认为，太原市第二建筑工程公司经原建达公司全体股东一致同意作为代表清理债权债务于法有据，可以作为本案主体参加诉讼。华荣公司与新兴热动力公司所定工程承包合同属全额垫资合同，依法无效。华荣公司与建达公司所定工程承包合同，其约定合同总额与实际工程量完全不符，合同履行过程中建达公司收到的（略）元工程款均从与新兴热动力公司同属山西纺织印染厂的另一子公司山西纺织印染厂新兴产业总公司处领取，并为其开具发票，该合同并未实际履行。一审庭审中二建公司承认建达公司与新兴热动力公司签有合同但不向法庭提供，该合同为工程转包合同，依法亦属无效。本院认为，在该工程施工及付款过程中三方实际履行的是华荣公司与新兴热动力公司的垫资合同及新兴热动力与建达公司的转包合同。经中院委托鉴定建达公司完成的工程总值为（略）.30元，新兴热动力公司的安装款为（略）元，两项共计（略）.30元。华荣公司已付80万元，由于新兴热动力公司已破产，建达公司是实际施工者，余款（略）.30元由华荣公司直接支付被上诉人为宜。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人华荣公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李晶
代理审判员邱国义
代理审判员张纯
二○○一年九月二十日
书记员董娜
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