山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)深圳市洪涛装饰工程公司。
法定代表人刘某，该公司总经理。
委托代理人蒋某，该公司副总经理。
委托代理人吴镝，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告、反诉被告)山西华吉房地产开发有限公司。
法定代表人赵某，该公司董事长。
委托代理人贺某，该公司副总经理。
委托代理人范某某，该公司法律顾问。
上诉人深圳市洪涛装饰工程公司(以下简称洪涛公司)为与被上诉人山西华吉房地产开发有限公司(以下简称华吉公司)装饰工程合同纠纷及拖欠工程款纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2000)并民重初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人蒋某、吴镝，被上诉人的委托代理人贺某、范某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，双方当事人于1997年10月25日签订一份装饰工程合同，约定：由上诉人接受被上诉人委托，负责华宇购物中心二层内装饰施工；包工包料、工程总造价暂定200万元，上诉人要按照被上诉人提供或认可的内装潢设计图、说明书、变更通知单进行施工，工程的总造价，要依工程交工验收后按双方确认的内装饰工程量、有关定额取费标准及双方协定的内容等进行工程决算确定实际工程价款；主要材料，如轻钢龙骨、石膏板、石材、地砖、瓷砖以及实木榉木、榉木板、防火板、玻璃、洁具、灯具、墙地插座、电线等由被上诉人询价、指定厂家，认定价格，上诉人签订合同验收、保管；被上诉人付款；同年12月26日竣工，以及违约责任等条款。在履行这份合同期间，双方又于同年12月13日签订第二份装修合同，约定，上诉人接受被上诉人委托，负责山西华宇购物中心一层由内、外装饰及各种公共楼梯间、电梯间、卫生间、共享空间和扶梯周边处理，周边六根柱各楼层墙面石材等装饰施工的合同，本工程总造价暂定300万元，竣工时间1998年2月15日，其它内容形式均于第一份合同一样。在履行合同中，被上诉人不断地变更设计，到1998年3月16日还通知上诉人：“原定贵公司加工卫生间米黄石材，由于尺寸未定，请暂缓加工，待研究后，再行通知。”后又通知各装潢施工队，从1998年3月25日起，各施工队所需合同中规定的装潢主材一律向华吉公司孟秉公工程师提供需料单，由孟工转交有关部门统一购买，各装潢队不得私自采购。合同履行到1998年4月14日，双方终止了履行，并对库存材料进行了移交。截止此时，被上诉人共付上诉人（略）.39元。其中工程款65万元(以道具费名义)采购材料款（略）.1元，报销（略）.39元，定金（略）元。未进行工程结算。关于终止的原因，双方说法不一，上诉人称是被被上诉人赶走的，但未提出任何事实及理由；被上诉人称是他们一走了之，他们不能按期完工，所购石料质量不合格。
在合同履行过程中，上诉人根据与被上诉人装饰合同的约定，于1998年1月8日与深圳市凤鸣天商贸有限公司签订一份购销大花绿和西班牙米黄弧形板石材合同。其中大花绿308块，金额（略）元，西班牙米黄280块，金额（略）元，共计（略）元，合同签订后预付总额40%的定金，提货前再付总额的50%，剩余10%在施工完毕、无质量问题后一次付清，按需方提供的质量要求到厂里验收，1998年2月15日交货。合同签订后，被上诉人未预付定金。后深圳市凤鸣天商贸有限公司根据华吉公司阮经理的电话要求，于1998年1月14日以书面形式起草了一份补充合同电传到太原，其主要内容是：按图加工、保证质量，如安装过程中发现有质量问题，供方即派技术人员到施工现场实施实地妥善处理，达到验收标准为止，交货期以收到需方订金汇款传真两日内即安排生产，七日内生产四拼圆柱弧形板，即通知需方到厂验货，确认后，方可大量加工生产。2月28日前全部加工完成，并提前三天通知需方验货，验完需方付清货款，供方即打包装，组织发货，到达太原站，车皮途中时间约5-7天。被上诉人收到补充合同的电传后，于1998年1月19日按约定汇给深圳市凤鸣天商贸有限公司订金（略）元。该批石材加工完后，厂方通知订货方工厂验收，被上诉人的副总工程师梁连喜于1998年2月28日6时到达广州，10时30分厂家派车接深圳市风鸣天商贸有限公司、洪涛公司及华吉公司等四人一同到厂验货，验货时梁总提出些问题需设法改善，并约定3月3日再到工厂验货认可后方付款及发货，3月3日上午华吉公司的副总经理孙青山、副总工程师梁连喜及洪涛公司副总经理蒋某、深圳市凤鸣天商贸有限公司的有关人员再次前往厂家，对已分两处排列好的石材进行质量和数量的验收，之后，华吉公司的梁、孙认可，并定于3月5日发货。3月5日梁副总工程师将所带汇票交给蒋某，然后交给深圳市凤鸣天商贸有限公司。华吉公司收到货后，认为该批石材有质量问题。3月19日由洪涛公司电话通知供方，凤鸣天公司与厂家于同月21日一起乘飞机赶到太原，对石材进行查看，22日上午进行协商，下午拿出了补救方案，同意将有问题的予以更换，但最后没有达成一致意见。华吉公司即委托太原市产品质量监督检验所进行了抽样检验，检验所从285块西班牙米黄石材中抽样14块进行了检验，3月29日作出检验结论：花纹色调不一致，有裂纹、粘接和修补不符合要求，干燥压缩强度不合格，其它指标合格。华吉公司随之要求退货并赔偿损失，深圳市凤鸣天商贸公司不同意，之后，华吉公司与洪涛公司于1998年4月14日终止了合同的继续履行。
1999年6月7日华吉公司向原审法院提起诉讼，要求洪涛公司退还支付的石材款（略）.5元及利息损失；单方终止合同给原告造成的损失80万元及其利息并承担违约责任；支付石料保管费6.8万元。洪涛公司辩称双方是装饰施工合同关系，采购石材是由华吉公司指定的厂家、确定的价格付的款并亲自到厂家进行了验收，真正的供货方是深圳市凤鸣天商贸有限公司，石材质量问题应将供货方追加进来一并审理。放弃继续施工是由于华吉公司严重违约，强行将本公司从工地赶出、工程量不予结算、机械设备予以扣留，造成几百名工人无处安身。并申请对石材质量应委托权威部门进行鉴定，其太原质检所的检验是华吉公司单方委托的，其受理、取样都未通知我方，检验报告也未送达我公司，大花绿石材未检验。
原审法院于1999年7月26日委托国家建材局石材产品质量监测中心对两种石材予以鉴定。该中心受理后，经过现场查看，于1999年8月11日给原审法院书面函称：“鉴于该批米黄石材现场储存情况，无包装、无遮盖物，露天放置、时间已超过一年多，对外观检验和镜面光泽度检验已失去等同于出厂产品时的实效，建议不进行上述两项检验，对物理四项试验的样品可由法院送样进行委托鉴定。”华吉公司于1999年8月9日以书面形式向原审法院陈述：“经国家建材局石材质量监测中心检验人员现场查看后，目前破损的有26块，残缺不全的有51块左右，仅有208块左右基本完整，本公司认为，现有石材根本不能代表涉案石材，不具备检验条件，这样做显失公正，请求采信原检验报告，以维护我方的合法权益。”
原审法院认为，经到华吉公司存放石材地点查看，石材露天存放，且石材破损较多，不具备全面检验条件。洪涛公司为华吉公司提供装饰所用石材经有关技术部门检验为不合格产品。华吉公司要求洪涛公司退还货款事实成立，本院予以支持；因石材质量发生纠纷，双方1998年4月14日对施工材料进行了移交签字，视为双方同意终止合同的履行，华吉公司以洪涛公司单方终止合同事实证据不足，洪涛公司对华吉公司提出的石材质量不合格，在其法定期限内未提出异议，诉讼中要求重新鉴定，本院不予支持。判决，洪涛公司退还华吉公司货款（略）.5元，支付延误工期违约金（略）元(从1998年2月15日起至4月15日止)，支付石材占地费（略）元(占地面积106平方米，每平方米每月50元，占地时间从1998年3月14日至今)。判决后，洪涛公司不服提起上诉，本院于2000年3月裁定，撤销原判，发还重审。
重审中，洪涛公司提起反诉，请求判令对方支付工程款155万元及违约金155万元。
原审法院重审查明，除初审查明的外又查明，太原市质检所当时检验只是对米黄石材而未对大花绿石材进行检验。到终止合同时华吉公司共支付洪涛公司工程款（略）.39元。还查明，深圳市凤鸣天商贸有限公司因97到98年度不参加年检，被吊销了营业执照。
原审法院重审认为，洪涛公司为华吉公司提供装饰所用石材经技术部门检验为不合格产品，华吉公司要求退货并要求退款及赔偿损失的事实成立，本院予以支持。但对大花绿石材未做检验，发生争议时双方均未能封存取样进行检验，双方都有责任，损失各半承担。洪涛公司反诉请求因未提供充足的证据材料加以证明，本院不予支持。判决，洪涛公司退还华吉公司石材款（略）.3元，支付延误工期违约金（略）元(从1998年2月15日起至4月15日止)、支付石材占地费(占地面积106平方米每平方米每月50元，计算时间从1998年3月14日至执行完毕之日)。
判决后，上诉人不服称：①石材质量问题由上诉人承担责任，没有合同及法律依据，购买石材是被上诉人询价、指定厂家、确定价格。原判决认定石材存在质量问题的依据是不合法的检验结论，太原市质检所在接受委托、抽检范某、标准适用等方面均有不当，依法不能作为证据使用；②判决上诉人支付被上诉人延误工期违约金（略）元没有事实基础、法律依据，不能按期竣工是因被上诉人不断地变更设计，再加上主材运至工地时已是1998年3月中旬，已超过完工日期，随后于1998年4月14日将上诉人赶出工地，对未结算的工程款不予结算；③被上诉人无权索要场地占用费，因被上诉人对有质量争议的石材在存放时未做任何遮盖、任意堆放，连最起码的包装也没有，导致争议标的物面目全非，丧失接受专业鉴定的条件，给向经销商及厂家的索赔工作造成不可挽回的损失，被上诉人本应承担相应的责任，被上诉人保管石材并非替上诉人保管，而是在保护自己向经销商、生产商索赔的权利；④石材经销、生产商才是真正应该对石材质量负责的单位，也只有追回这些当事人、才能确保案件的最终解决。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，保护上诉人索要工程款的合法权利。
本院认为，双方当事人所订的装饰施工合同，是双方的真实意思表示，属有效合同。在履行合同过程中，由于图纸的不断变更，工程量的增加，是工期顺延正当理由。另对外所订购销的石材到1998年2月底才能加工完，然后带货款去供方深圳市凤鸣天商贸有限公司所定的厂家检验、付款，到当年3月中旬货才能到达太原，由此可以认定当事人在约定竣工日期内不可能完成工作量，原审认定延误工期依据不足，应予纠正。1998年4月4日双方搞了财产移交签字，终止了装饰施工合同的继续履行，证明终止继续合同是双方意思表示行为，故双方所称终止合同履行是对方单方行为的理由都不能成立，本院不予支持。
关于所购石材的损失责任问题，根据双方所订装饰施工合同的约定，由上诉人负责验收、保管，上诉人负有对质量负责的义务。履行中，被上诉人也派人参与订货验收等，但并不因此而免除上诉人对质量负责的义务。被上诉人收到货发现有质量问题后，在与上诉人及供方深圳市凤呜天商贸有限公司及厂家进行协商处理，相关各方也就该批石材提出了补救方案，虽未能妥善解决但质量上存在问题是事实，在协商未果的情况下，有关部门对该批石材进行了鉴定，更进一步证实了该批石材存在建设方难以接受的质量问题，上诉人未尽到包工包料及验收保管的合同义务，应承担相应责任。被上诉人在与上诉人终止继续履行装饰施工合同后，将该批石材既未包装、又未遮盖就存放在露天，导致形成诉讼后失去对该批石材质量鉴定的意义。对由此造成的后果，亦有不可推卸的责任，故该批石材损失及存放石材的费用应各半承担。上诉人关于其石材质量与其无关以及由于其质量所引起的损失不承担的理由和驳回被上诉人的全部诉讼请求均不能成立，故本院不予支持。关于石材经销商及生产商是否应在本案中追加为当事人的问题，在一审中未将其追加进来一并审理，故本院在本案中不予追加。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院(2000)并民重初字第X号民事判决；
二、上诉人深圳市洪涛装饰工程公司在本判决生效后十日内支付被上诉人山西华吉房地产开发有限公司石材损失款（略）.5元的50%，即（略）.75元。
三、上诉人深圳市洪涛装饰工程公司在本判决生效后十日内支付被上诉人山西华吉房地产开发有限公司石材占地费（略）元(从1998年3月14日至本判决之日，占地面积106平方米，每平方米每月50元)的50%，即（略）元。
四、石材由被上诉人山西华吉房地产开发有限公司自行处理。
本案一、二审本诉诉讼费（略）元，由上诉人、被上诉人各半承担；反诉费（略）元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长高耀
审判员冯成锁
代理审判员李智
二○○一年九月二十日
书记员王恒亮
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