上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民四（商）终字第X号
上诉人（原审原告）南侨房地产开发（上海）有限公司，住所某上海市X路X号。
法定代表人所某某（x），该公司董事长。
委托代理人胡鸿高，上海市申阳律师事务所某师。
委托代理人单梁，上海市申阳律师事务所某师。
被上诉人（原审被告）刘某。
委托代理人陈建华，上海市袁圆律师事务所某师。
委托代理人黄某，上海市袁圆律师事务所某师。
上诉人南侨房地产开发（上海）有限公司（以下简称南侨公司）为与被上诉人刘某投资合作纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。2008年10月10日，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：南侨公司与东方物产（集团）公司（以下简称东方物产）于2003年12月10日签署《可转换贷款协议》一份，约定东方物产贷款人民币2,400万元给南侨公司，待南侨公司获得上海市X路X号房地产项目的相关开发权后，南侨公司与东方物产合作开发该项目，该人民币2,400万元贷款转为出资款，刘某代表东方物产在协议上签字。次日，东方物产以本票形式将人民币2,400万元汇入南侨公司帐户。2005年4月5日，南侨公司、刘某及东方物产签署《合同终止及安排协议》，约定终止南侨公司与东方物产于2003年12月10日签署的《可转换贷款协议》，刘某通过东方物产向南侨公司提供的人民币2,400万元资金作为刘某个人对南侨公司项目的投资款，并由南侨公司承诺，该笔款项的本金将于项目完工并销售完成80％之后由南侨公司向刘某一次性偿还。同日，南侨公司、刘某与南洋地产（南京）有限公司（以下简称南洋公司）签署《债务转让及安排协议》，约定原南洋公司欠刘某的人民币4,000万元（刘某通过案外人上海一方庆利置业有限公司向南洋公司提供的）债务全部转让给南侨公司，其中人民币2,000万元作为刘某对南侨公司该项目的投资款，并于项目完工且销售完成80％之后由南侨公司向刘某一次性偿还；另人民币2,000万元作为南侨公司向刘某借款，并于项目销售完成80％之后由南侨公司一次性偿还给刘某。同日，南侨公司、刘某双方又签署了《合作协议备忘录》一份，确认刘某提供给南侨公司的上述共人民币4,400万元为刘某参与南侨公司开发该项目的投资款，南侨公司须将该项目20％的净利润分配给刘某。该备忘录同时明确，刘某应承担南侨公司该项目相应的资金不足以按《债务转让及安排协议》和《合同终止及安排协议》支付该投资款本金的风险；如项目没有净利润，刘某应承担相应的20％亏损。2006年3月24日，上海市公安局经济犯罪侦查总队对南侨公司已开发完工的房地产项目即上海市X路X号商品房的8至X层的部分房产进行了查封。2006年3月26日，南侨公司取得了《上海市商品房预售许可证》。2006年6月13日，上海市公安局经济犯罪侦查总队因徐杨进（原系国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部总经理）非法吸收公众存款、挪用资金刑事犯罪一案，向南侨公司调取人民币6,400万元，并在《调取证据通知书》中写明：“该款系以刘某名义作为投资款和借款汇入你司”。同时，上海市公安局经济犯罪侦查总队解除了上述房产的查封。另查明，上海市浦东新区人民法院于2007年4月5日对被告人徐杨进犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被告人袁敏（原系国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券工农业部财务部副经理）犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪一案作出一审判决，两被告人均提起上诉，于同年9月6日被驳回上诉，维持原判的刑事裁定书案号为（2007）沪一中刑终字第X号。裁定书认定：“2001年11月至2005年6月，国泰君安福山路营业部采取支付高于银行同期利率，……等形式，先后吸收上海明诚投资有限公司、上海中诚物业有限公司等48家单位及季红兵、许蕊等106名个人的资金，共计人民币42.7亿余元。用于拆借给方洋公司、华屋公司、东方物产（集团）有限公司等单位用于炒股、收购公司股权和投资房产项目等……”在本案原审审理过程中，双方当事人对南侨公司开发的房地产项目现已实际销售完毕且未发生亏损的事实均无异议。
原审法院认为：南侨公司系中国内地企业，刘某系中国香港特别行政区居民，由于双方未约定产生纠纷所某用的法律，根据最密切联系原则，由于南侨公司开发的房地产项目在中国内地，故中国内地法应为最密切联系法律，因此本案纠纷的处理适用中华人民共和国内地法律。本案的争议焦点在于:1、南侨公司、刘某双方的投资合作协议是否有效，且该投资合作关系是否已完成；2、南侨公司的损失是否构成，如有损失与刘某是否有关联。原审法院认为，根据南侨公司、刘某在2005年4月5日订立的《合同终止及安排协议》、《债务转让及安排协议》及《合作协议备忘录》中约定的条款可知，刘某是以个人名义向南侨公司开发的上海市X路X号房地产项目进行投资，投资总额人民币4,400万元，另有人民币2,000万元为刘某向南侨公司的出借款；如项目亏损，刘某则应承担无法收回本金的风险，并承担20％的亏损；如项目获利，南侨公司不仅需在项目完工并销售完成80％之后一次性偿还投资本金即人民币4,400万元，还应将项目的20％净利润分配给刘某。从合同订立的目的来看，双方均欲从该房地产项目的开发中获取一定的利益。客观上，双方共同投资开发的房地产项目现已完工并实际销售完毕，双方亦确认并未发生亏损，南侨公司实际亦已从该项目中获取了相应的利益。刘某虽系香港特别行政区居民，但南侨公司并未举证证明其在内地投资房地产项目违反了相关的强制性法律法规的规定，故南侨公司以此认为该合作关系非法无法律依据；本案中，刘某因投资关系而投入南侨公司开发的房地产项目的人民币4,400万元投资款及人民币2,000万元借款确因涉嫌刑事犯罪而为公安机关调取，但此并不影响双方投资协议的效力，双方间的合作关系并不存在合同无效的法定条件。此外，该投资协议客观上已实际履行，合同约定的目的对于南侨公司来说，也已基本实现，而公安机关将该人民币6,400万元调取的行为并未影响南侨公司合同目的实现，故南侨公司以刘某投入款项系赃款，双方合作协议无效为由，要求终止投资合作关系的诉请缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。对于南侨公司主张的损失，由于南侨公司提供的有关损失构成的证据材料均系其自行制作，缺乏真实性与客观性，故原审法院对此难以支持。据此判决：南侨公司的诉讼请求不予支持。
南侨公司上诉认为：一、原审认定各方签订的涉案合作协议等合法有效，是错误的。涉案三份合作协议违反了我国房地产和外资管理法律法规的相关规定，即违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条、《城市房地产开发经营管理条例》第六条的相关规定。二、原审认定合同目的已经实现，故对南侨公司要求终止合作关系的诉讼请求不予支持也是错误的。刘某因履行合同支付给南侨公司的人民币6,400万元是赃款，且已被公安机关追赃，故刘某投入资金、履行合同的民事行为是非法的、无效的。刘某也违反了按约定时间投入资金的义务，致使合同目的不能实现，刘某投入的资金在涉案项目尚未完工并尚未开始预售即被公安机关要求调赃并查封了相关房屋，并在2006年6月13日被全款调取，刘某的行为已构成根本违约，致使不能实现合同目的，故南侨公司依法有权终止双方之间的投资合作关系。据此，请求二审法院撤销原审判决，并依法支持南侨公司的原审诉讼请求。
刘某在答辩期内未提交书面答辩意见，其口头答辩认为：一、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《城市房地产开发经营管理条例》第六条的内容，指的是设立房地产开发企业的条件及对外商设立房地产开发投资企业的条件，是房地产开发企业设立时的要件。但涉案地块的开发商南侨公司，是已经依法成立的房地产开发企业，具有房地产开发资质。刘某将资金投资给南侨公司，让南侨公司使用资金进行房地产开发，而不是和南侨公司一起设立房地产开发企业以后再进行房地产开发，所某没有违反上述法律和法规的规定。而且，涉案《可转换贷款协议》中提到该协议是一份“参建合同”，刘某是参建方，这在房地产开发领域是非常普遍的，即南侨公司使用刘某的资金，并根据合同约定给予刘某20％的利润，未违反法律规定。二、南侨公司对涉案人民币6，400万元实际的到帐时间没有异议，公安机关查封房屋的时间是2006年3月24日，距第一笔资金到帐已经有两年多，距第二笔资金到帐已有一年多，南侨公司已经使用刘某的资金投入房地产项目的开发，当时查封也说明房屋已经建成，房屋已经有框架性的建筑结构，没有影响房屋的建设使用。三、人民币6，400万元是公安机关从南侨公司调取，不是从刘某这里调取的。刘某已经履行了出资义务，而且有关刑事案件裁定书也查明了所某赃款资金的拆借使用人不是刘某，其出资的人民币6，400万元完全不是赃款。
二审中，南侨公司提供了三份证据：一、上海市建筑业管理办公室出具的《建设工程竣工验收备案证书》，证明涉案项目是到2007年6月28日才完工。刘某质证认为，该证书不是二审中新的证据，但对其真实性、关联性没有异议。鉴于刘某对该证书的真实性、关联性没有异议，本院对其予以采信。二、上海市长宁公证处出具的网页公证书，证明截止2008年12月19日涉案地块尚未完成80％的销售。刘某对该公证书的真实性、关联性、证明内容没有异议，故本院对其予以采信。三、相关借款资料，含公安机关调取的人民币6，400万元的来源及此后开发项目贷款清单和附件，证明还给公安机关的人民币6，400万元及后又贷款人民币2.59亿元的来源系向银行借款。刘某质证认为，这些材料都是南侨公司原审中就能够提供的，故不是二审中新的证据；其系南侨公司与案外人签订的，故真实性无法确认；对于其与本案的关联性也有异议。本院经审查认证认为，上述借款资料的真实性可予确认，但南侨公司在涉案开发项目中的贷款金额远大于本案中的涉案金额，且南侨公司未能充分证明上述借款和本案之间存在必然的关联性，故本院对其不予采信。
在本案原审过程中，双方当事人对南侨公司开发的涉案房地产项目已实际销售完毕均无异议，但在二审过程中，南侨公司举证证明了截止2008年12月19日涉案地块尚未完成80％的销售，刘某对上述证明内容亦无异议，本院对此予以确认。本院经审查认为，根据现有证据，原审判决认定的事实清楚，可予确认。本院另查明，2007年6月28日上海市建筑业管理办公室对涉案开发项目出具了《建设工程竣工验收备案证书》。
本院认为：本案系投资合作纠纷，因涉案房地产开发项目系在中华人民共和国内地，故原审法院根据最密切联系原则适用中华人民共和国内地法律审理本案纠纷，并无不妥。南侨公司与刘某在《合同终止及安排协议》、《债务转让及安排协议》及《合作协议备忘录》中约定，刘某以个人名义向南侨公司开发的上海市X路X号房地产项目进行投资，投资总额人民币4,400万元，另有人民币2,000万元作为南侨公司向刘某的借款。南侨公司上诉认为，上述的涉案三份协议违反了我国有关房地产、外资管理的法律法规。经查，上述法律法规对申请设立中外合作企业、设立房地产开发企业，包括外商投资设立房地产开发企业应当具备的条件以及登记、审批手续均有明确规定，但涉案房地产开发项目的开发商南侨公司，系已经依法成立的房地产开发企业，且上述的涉案三份协议表明，南侨公司使用刘某的资金确系进行房地产项目的开发，而不是和刘某一同设立房地产开发企业，故南侨公司认为其与刘某之间的协议违反有关法律法规的规定，尚缺乏依据。根据涉案三份协议的约定，如涉案房地产开发项目亏损，刘某应承担相应的本金风险并承担20％的亏损；如获利，南侨公司则需在项目完工并销售完成80％之后一次性偿还投资本金，还应将项目的20％净利润分配给刘某。据此，原审判决认为双方当事人的合同目的，均系欲通过涉案房地产项目的开发获取一定的利益，并无不妥。双方当事人之间有关涉案款项于项目完工及销售完成80％之后由南侨公司向刘某一次性偿还的约定，也仅仅是对还款时间的约定，与合同目的的实现并不存在必然的关联性。根据现有证据查明的事实，虽然涉案房地产项目于2007年6月28日取得《建设工程竣工验收备案证书》，且至2008年12月19日尚未完成80％的销售，但确于2006年3月26日取得了《上海市商品房预售许可证》，即从2006年3月26日起，涉案房地产项目可以上市预售。涉案房地产项目获准上市预售，即意味着双方当事人从事项目开发的预期利益已经可以转化为现实利益，且双方在原审中亦确认了涉案房地产项目并未发生亏损。据此，本院认为虽然公安机关于2006年3月24日对涉案部分房产进行了查封，并于2006年6月13日向南侨公司调取了人民币6,400万元，但都不足以影响到双方当事人主要合同目的的实现。况且，南侨公司确实长期占用了刘某的资金，亦已从涉案房地产项目中获取了相应的利益。另外，本案中刘某的人民币4,400万元投资款及人民币2,000万元借款虽为公安机关调取，但并无证据证实刘某涉嫌参与了徐杨进非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪和袁敏非法吸收公众存款罪、挪用资金罪的犯罪行为。综上所某，双方当事人之间订立的涉案合作协议并不存在合同无效的法定条件，且客观上已经得到实际履行，协议约定的合同主要目的也已实现，故南侨公司请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币358,678元，由上诉人南侨房地产开发（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈子龙
代理审判员范雯霞
代理审判员黄某
二○一○年三月十五日
书记员陈曦
审判长陈子龙
审判员黄某
代理审判员范雯霞
书记员陈曦
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