湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑事判决书
(2004)州刑二初字第X号
公诉机关湘西土家族苗族自治州人民检察院。
被告人彭某甲，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省保靖县人，大专文化，捕前系湘西自治州政协第九届委员会委员，保靖县第十四届人大代表，保靖县政协主席(正处级)，住（略）。因涉嫌犯受贿、贪污罪2003年9月5日湘西自治州人民检察院经报请保靖县第十四届人大常委会许可，被湘西自治州公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。2003年11月19日经湘西自治州人民检察院决定取保候审。2004年9月28日经本院决定再次取保候审，现在家。
辩护人，彭某华，湖南金某律师事务所律师。
辩护人，杨志远，湖南金某律师事务所律师。
湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院以湘州检刑诉字(2004)X号起诉书指控被告人彭某甲犯受贿、贪污罪，于2004年9月13日向某院提起公诉。本院依法组成合议庭于2004年10月8日公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院指派副检察长吴志明出庭支持公诉。被告人彭某甲及其辩护人彭某华、杨志远到庭参加诉讼。现已审理终结。
湘西土家族苗族自治州人民检察院指控被告人彭某甲犯有如下罪行：
(一)受贿一十六万某千元
1999年4月1日，保靖县人民政府与湖南省怀化市工程建设承包总公司签订了开发保靖县人民广场兴建商贸中心大市场的合同。时任保靖县人民政府常务副县长的彭某甲担任该开发项目指挥部指挥长。开发商负责人赵某(另案处理)为了在开发过程中得到彭某关照和支持，先后四次给被告人彭某甲送现金（略）元。2003年6月初被告人彭某甲闻讯保靖县原县委书记彭某文被湖南省纪委调查，害怕自己受贿行为败露，便将（略）元现金某还给了赵某。
2000年上半年，慈利县房地产开发商张某庚开发保靖县“满春园”项目，被告人彭某甲担任该项目协调领导小组组长。张某庚为了得到彭某关照和支持，2000年9月，在被告人彭某甲住院治病期间，以探病的名义给彭某现金2000元。
2001年8月16日，被告人彭某甲代表保靖县人民政府同保靖长久房地产公司签订了《县招待所项目合作意向某》，同年9月20日，正式签订合同。长久房地产公司经理高某为了感谢彭某项目开发过程中的关照，于2002年春节前的一天，以拜年的名义，到彭某办公室送现金3000元。
1998年，保靖县委，县政府制定出台了“关于加快民营经济发展，奖励招商引资有功人员的政策文件，为了感谢时任常务副县长的彭某甲曾在工作上的关照和在资金某放过程中的支持。2000年4月，万某与向某华(二人均另案处理)得到县人民政府招商引资奖金（略）元，万某从中送彭（略）元现金；2001年2月底，万、向某人又得到招商引资奖金（略）元，万某又从中送彭（略）元；2002年3月向某华得到招商引资奖金某送彭5000元；2001年春节后的一天，保靖县喜阳集团董某长彭某堂得到招商引资奖金某，送给被告人彭某甲现金2000元；2001年3月的一天，保靖县金某矿业集团董某长金某得到招商引资奖金某送给被告人彭某甲3000元；2002年2月底的一天，张某乙得到县招商引资奖金某送给被告人彭某甲2000元。
(二)贪污八万某千一百九十九元
2001年10月的一天，被告人彭某甲利用自己担任常务副县长主管财政工作的便利，以到省里跑项目为由，指使保靖县财政局副局长李某戊从财政项目资金某给其送现金（略）元。2001年底的一天，彭某次以到省跑项目为由，指使保靖县财政局局长赵某从财政项目资金某给其送现金（略）元，从省里回来后，被告人彭某甲无任何手续报账，而是指使赵某与李某戊二人想办法平账。尔后，赵、李某人用购烟、酒、开餐等发票冲销了被告人彭某甲占有的（略）元。
2002年被告人彭某甲利用自己担任保靖县X路管委会主任之便，趁出国考察之机，将管委会为其提供的（略）元现金某为已有。尔后，被告人彭某甲指使管委会工作人员向某辛民用假发票冲销了帐。此间，被告人彭某甲又利用自己主管保靖县城市工作办公室的职务之便，对该办副主任李某丁提出的给其提供（略）元现金某其出国考察的个人开销并用假发票冲帐表示同意。并将（略）元占为已有。2002年11月1日，城工办开一张购买油漆的假发票冲销了帐。
2003年元月26日，被告人彭某甲趁出差之机，到吉首光采电子经营部虚开了一张金某为（略）元的假发票，尔后彭某保靖县政府办财务室报销了自己的借支款。
案发后，彭某甲退回了全部赃款。
公诉机关指控被告人彭某甲所犯罪行的证据有：1、被告人彭某甲的供述；2、赵某、万某、向某华的供述；3、证人张某庚、高某、张某乙、彭某丙、金某、李某丁、赵某、李某戊、向某己等人的证言；4、有关文件、合同、批文、协议、发票等书证复印件；5、被告人彭某甲的主体身份干部任免审批表、户籍证明等。
公诉机关认为，被告人彭某甲身为国家工作人员，在外商来保靖投资开发项目过程中，利用其负责领导，主管、指挥、协调等职务之便，收受他人钱财（略）元，数额巨大。被告人彭某甲还利用自己主管财政，城工办和魏竹路管委会等职务之便，采取虚开发票，虚构事实的手段，侵吞和骗取国家财物（略）元。数额巨大。其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪和受贿罪追究刑事责任。请求法院依法判处。公诉人在庭审中认可被告人彭某甲受贿罪具有自首情节。
被告人彭某甲辩称：1、收受赵某12.8万某是事实，但本人在组织上没有掌握任何线索的情况下主动退还了12万某；2、收受张某庚2000元和高某3000元不是受贿，是红包，礼金，因为我没有为二人谋利；3、收受万某、向某华、彭某丙、张某乙、金某3.2万某奖金某于收受他人人情馈赠，属违纪行为，不能以受贿论处；4、公诉机关指控贪污（略）元，与事实不符，其中（略）元确实用于到上级部门跑项目，跑资金某掉了，我并没有占为已有。另外（略）元有关单位集体研究支助我出国考察个人开支，是他人主动赠予，而不是我强行索取，也只是属违纪问题。被告人彭某甲的辩护人认为，被告人彭某甲不构成贪污罪，虽构成受贿罪，但对其受贿金某只能认定（略）元。在追诉前已退还给赵（略）元，属自首，应对被告人彭某甲减轻或免予处罚。
经审理查明：
(一)受贿事实，1999年4月1日，保靖县人民政府与开发商赵某等签订了开发保靖县人民广场兴建保靖商贸中心大市场的合同。时任该县常务副县长的彭某甲担任该开发项目指挥部指挥长，彭某代表县政府将工程发包给赵某等外还将工程完工后赵某未卖完的房产签字同意由政府收购。开发商为了得到并感谢被告人彭某甲在开发过程中的关照和支持，经股东同意，由合伙总负责人赵某(另案处理)先后四次给被告人彭某甲送现金（略）元。具体事实如下：
2000年春节前的一天晚上约9—10点钟，赵某到彭某甲家，以拜年的名义送现金（略）元。
2001年春节前一天，赵某又以拜年的名义到彭某甲家送现金（略）元。
2002年春节前，被告人彭某甲出差住在州政府边城宾馆，一天晚上赵某来到彭某的房间，又以拜年的名义送彭某金（略）元。
2003年春节前，被告人彭某甲在州里开会住在边城宾馆桂园楼，一天晚上赵某来到彭某的房间，再次以拜年的名义送给彭某金8000元。
2003年上半年，被告人彭某甲闻讯保靖县原县委书记彭某文被湖南省纪委调查，害怕自己受贿行为败露，便于同年6月初将收受的（略）元退给赵某（略）元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
(1)赵某供述为了得到彭某开发中的关照自己先后四次给彭某甲送现金（略）元，同时供述彭某甲后来退给他（略）元。
(2)被告人彭某甲供述先后四次共收受赵某送的现金（略）元，并供述了因彭某文被省纪委调查，害怕出事，便把钱退给赵某（略）元的事实。
(二)贪污事实，2002年12月换届前夕，被告人彭某甲找到保靖县政府办副主任周昕，称自己要调到县政协去了，要求打发一台电脑，周表示同意，并叫其借钱买后报销。于是彭某甲于2002年12月31日从县政府办财务室借了（略）元。2003年元月26日彭某到吉首开会之机到吉首电脑城虚开了一张（略）元的购电脑发票。尔后用此发票到政府办报销，冲抵了自己（略）元借支中的（略）元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、彭某甲供述从政府办财务室借了（略）元，后开了一张买电脑的假发票报帐，冲抵了自己的借支，并有周昕证言在卷佐证。
2、有彭某甲从政府办借（略）元的借据凭证和虚开的（略）元假发票及相关帐目在卷佐证。
彭某甲辩称，开假发票是填补2002年12月到长沙跑项目自己掏腰包送礼的亏损，不属贪污。经查，被告人曾多次主动供认买电脑时掉了（略）元，为免此损失而开假发票冲帐。即便翻供，亦承认跑项目的钱是出国剩下的，且彭某国前从下属单位所得的3万某公款本院未定罪，所以跑项目与开假发票报帐无关。其辨称不属贪污的理由与事实不符，不能成立。
公诉机关指控彭某甲受贿高某3000元和张某庚2000元。经查，彭某钱属实，但高某并没有证实送钱是为了得到彭某工程项目上的关照，而证实多年未回保靖过年，2002年到保靖过春节，看望一下自己的老领导，老熟人。(高某任县团委书记时，彭某任县委常委，组织部长)；张某庚证实得知彭某甲患肺癌住院到医院探望表示慰问，也没有证实送2000元是为了得到彭某关照。尽管高、张二人在保靖均有工程项目，但公诉机关无充分证据证实彭某甲为二人牟利。因此公诉机关上述指控证据不足，本院不予支持。
公诉机关指控被告人彭某甲收受万某、向某华（略）元，彭某堂2000元、金某3000元、张某乙2000元招商引资奖金某（略）元，经查，彭某受万某等人（略）元属实，但不具备受贿罪的客观要件。首先送钱的当事人并没有证实彭某甲为其牟利而送钱，而是有的认为，工作有成绩，得到奖金，彭某中作出了很大贡献，也应分享一点；有的则出于同志之间关系，得了奖金某以馈赠。有的则出于彭某其单位和个人一直予以帮助表示感谢。其次，彭某甲并没有直接为其牟利。因此尚不构成犯罪，属违纪行为。公诉机关指控为受贿本院不予支持。
公诉机关指控被告人彭某甲以到省里跑项目为由，将县财政局项目资金（略）元占为已有。经查，彭某甲以跑项目为由先后从财政局李某戊、赵某手上各拿（略）元属实，但李某戊、赵某证实彭某拿钱之前就明确了跑项目的用途，事后又告知了落实项目及钱用完的情况，且彭某实在长沙跑回了项目及资金，同时证人候世顺也证明彭某有关部门去时用信封装钱的事实。公诉机关仅以被告人彭某甲不交待去向，便认定（略）元被彭某为已有，不能排除彭某项目送钱的可能，指控贪污证据不足，本院不予支持。
公诉机关指控被告人彭某甲利用职务之便，趁出国考察之机，将保靖县X路管委会提供的（略）元和保靖县城市工作办公室所提供的（略）元占为已有。经查，被告人彭某甲于2002年10月出国考察前拿了管委会和城工办为其提供个人消费共计（略）元公款属实。但李某丁、彭某壬、张某乙、万某等人证实，是单位集体研究的，事后也是单位主动冲的帐，无充分证据证明彭某甲指使下属单位冲帐。相反，李某丁证明彭某城工办的（略）元一直要求作为借支。另外，根据被告人彭某甲的供述，出国考察剩余的（略）—（略）元于2002年12月到省里落实项目用了，并有证人田某、董某、万某证言佐证。因此，公诉机关认定彭某下属单位提供的（略）元予以贪污，证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人彭某甲身为国家工作人员，在开发保靖县商贸中心大市场的过程中，利用担任该项目指挥长的职务之便，为开发商牟利，收受他人钱财（略）元，其行为构成受贿罪，被告人彭某甲采取虚构事实、虚开发票之手段，侵吞公款（略）元，其行为构成贪污罪。应数罪并罚追究其刑事责任。被告人彭某甲在检察机关掌握线索没有采取强制措施，将案件线索移送纪检部门的情况下，如实向某检部门供述了其受贿（略）元的犯罪事实，且控辩双方对彭某贿罪具有自首情节意见一致，可视为自首。被告人彭某甲主动供述司法机关未掌握的贪污事实，属自首，且积极退赔全部赃款，可依法对被告人彭某甲予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条(一)、(三)项、第六十七条、第六十九条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人彭某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产4万某；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产4万某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向某南省高某人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长田某
审判员向某炳
审判员鲁勤练
二00四年十一月三十日
书记员孙湘
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