原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，X年X月X日生于河南省方城县，汉族，小学文化，无业，住（略）。2004年12月因犯贩卖毒品罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年9月13日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年10月18日被依法执行逮捕，现羁押于本市第二看守所。
上诉人（原审被告人）施某某，女，X年X月X日生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，无业，住（略）。2004年12月因犯贩卖毒品罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年9月13日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年10月18日被依法执行逮捕，现羁押于本市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控被告人何某某、施某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年1月6日作出（2009）禹刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某、施某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提审原审被告人何某某、施某某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判依据被告人供述、证人证言、现场示意图、现场照片、扣押物品清单、刑事科学技术鉴定结论书、检验说明、户籍证明、广东省中山市人民法院刑事判决书、抓获经过等证据认定，2008年9月12日晚10时许，被告人何某某、施某某在本市“台北酒吧”基隆厅内进行毒品交易时，被公安人员当场抓获，从施某某随身携带的包内查获用白色塑料袋包装的块状物3包，用白色塑料自封袋包装的白色粉末1包。经蚌埠市公安局刑事科学技术鉴定，用白色塑料袋包装的块状物3包，重量22.2克，检出毒品海洛因成分；用白色塑料自封袋包装的白色粉末1包，重量99克，未检出毒品成分（毒品配料）。
原判认为，被告人何某某、施某某无视国法，违反国家对毒品的管制制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某某、施某某因其意志以外的原因未能将毒品出售，是犯罪未遂，依法可以比照犯罪既遂从轻处罚。被告人何某某、施某某曾因贩卖毒品被判处刑罚，此次再犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》有关法律规定，判决如下：
一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人施某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币八千元。
三、罚金合计人民币一万六千元，予以上缴国库。
宣判后，原审被告人何某某、施某某不服，提出上诉。何某某上诉提出：其应构成持有毒品罪，原判量刑过重；施某某上诉提出：其仅是到蚌埠看望朋友尚某某，不是来贩卖毒品，原判量刑过重。
经审理查明：2008年9月12日，上诉人何某某、施某某携带毒品从河南坐汽车到蚌埠市，联系尚某某（红姐）准备进行毒品交易。当晚10时许，在本市“台北酒吧”基隆厅内，两上诉人与尚某某及一男子验看毒品完毕准备收取钱款时，公安人员将两上诉人当场抓获。从施某某随身携带的包内查获用白色塑料袋包装的块状物3包，用白色塑料自封袋包装的白色粉末1包。经蚌埠市公安局刑事科学技术鉴定：用白色塑料袋包装的块状物3包，重量22.2克，检出毒品海洛因成分；用白色塑料自封袋包装的白色粉末1包，重量99克，未检出毒品成分（毒品配料）。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、上诉人何某某、施某某供述，证实是何某某安排“陈军”将毒品交给施某某的，后两人携毒品坐长途汽车到蚌，在“台北酒吧”基隆厅内，准备交易时被抓获及缴获毒品的事实。
2、证人尚某某证言，证实其与施某某联系贩卖毒品事宜，9月12日何某某、施某某到蚌后，自己帮忙联系，与买毒人在“台北酒吧”基隆厅见面，准备交易时，被公安人员抓获的事实。
3、现场示意图及现场照片，证实上诉人实施某毒的地点及现场情况。
4、扣押物品清单、缴获毒品照片、上诉人指认毒品照片及刑事科学技术鉴定结论书，证实上诉人贩卖的是毒品海洛因及毒品、配料的重量。
5、检验说明，证实两上诉人不吸毒。
6、户籍证明，证实两上诉人户籍地及年龄情况。
7、广东省中山市人民法院（2005）第X号刑事判决书、释放证明，证实上诉人何某某、施某某2005年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，2007年12月刑满释放，系再犯。
8、抓获经过，证实2008年9月12日经人检举，在“台北酒吧”基隆厅公安人员将两上诉人抓获。
以上证据均经一审法院当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案的根据，本院依法予以确认。
现何某某上诉提出：其应构成持有毒品罪而非贩卖毒品罪，原判量刑过重；施某某上诉提出：其仅是到蚌埠看望朋友尚某某，不是来贩卖毒品，原判量刑过重。经查，两上诉人的供述及证人尚某某的证言，均证实两上诉人与尚某某电话联系准备到本市贩卖毒品、上诉人施某某从“陈军”手中拿到毒品、两上诉人携毒品到本市后联系尚某某欲进行毒品交易的事实与经过，证据间能相互印证，足以证实两上诉人贩卖毒品的事实。故上诉人何某某上诉提出其应构成持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉理由不能成立。上诉人施某某上诉提出其仅是到蚌埠看望朋友，不是来贩卖毒品的上诉理由不能成立。两上诉人属再犯，依法应从重处罚；两上诉人犯罪未遂，原判在量刑时已予以考虑。原判在法定量刑幅度内对两上诉人所处的刑罚，并无不当。故两上诉人认为原判量刑过重的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何某某、施某某违反国家对毒品的管制制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某某、施某某曾因贩卖毒品被判处刑罚，此次再犯贩卖毒品罪，系再犯，依法从重处罚。上诉人何某某、施某某因其意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，依法比照犯罪既遂从轻处罚。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长岳瑞文
审判员骆涛
审判员林荣卫
二○○九年二月十二日
书记员杨敏
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