湖南省衡阳某中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)唐某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)阳某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人谭中新，耒阳某蔡子池法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)梁某甲，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审被告)梁某乙，男，X年X月X日出生。
上诉人唐某某因与被上诉人阳某某、梁某甲、梁某乙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省耒阳某人民法院(2009)耒巡民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年3月30日受理后，依法组成合议庭，于同年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人唐某某及其委托代理人李翔兰、被上诉人阳某某及其委托代理人谭中新，被上诉人梁某甲、梁某乙等到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2007年5月，被告梁某甲、梁某乙将其住房建筑工程发包给被告唐某某承包建设。被告唐某某在承包过程中，将工地上的上料项目分包给了欧阳某成，由欧阳某成负责工地的上料等。工作过程中使用被告唐某某提供的工具，报酬支付方式采取按量计酬，日清日结。为保证施工进度，被告唐某某要欧阳某成多带几名小工，于是欧阳某成就要原告到工地来做工。原告在施工过程中如果从事的是上料等包工工作时，由欧阳某成向原告支付报酬；如果是做点工等杂事工作时，由被告唐某某支付其报酬。2008年11月4日下午，原告在工地从事上料工作时，从楼上掉下一根树，击中原告的头部，当即将原告击倒在地，欧阳某成急打电话叫来被告唐某某，将原告送往耒阳某人民医院抢救，并于当晚转入解放军第169医院住院治疗，入院诊断为：创伤性中型颅脑损伤(脑挫伤、蛛网膜下腔出血、鼻骨骨折、枕骨骨折)；C5椎体压缩性骨折；颈髓挫伤；右眼泪小管断裂；多处软组织挫裂伤。原告在169医院共住院45天，于2008年12月19日出院，共用去住院医疗费x元、门诊医疗费1323.6元，合计x.6元。2008年12月31日，原告委托衡阳某经纬司法鉴定所对其伤残程度作出鉴定结论，认定其伤残程度为9级，需择期行泪道修补术。原告支付了鉴定费300元。2009年1月25日，解放军169医院眼科出具证明，预算原告行泪道修补术的费用为5000-6000元。原告为治疗，共用去交通费585元。被告唐某某已向原告支付了医疗费x元，但原告出院后，由于双方不能达成赔偿协议，遂产生纠纷。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。本案中，被告唐某某将上料项目分包给了欧阳某成，欧阳某成为了完成工作，叫来了原告参与施工工作，并由欧阳某成支付报酬，因此，原告在从事包工工作时与欧阳某成构成雇员雇佣关系，欧阳某成是原告的雇主。原告在从事包工工作时与被告唐某某之间不构成雇佣关系。原告在完成上料的雇佣工作过程中，遭受来至工地上掉落物的侵害，造成人身损害，原告有权请求工地的管理人即承包人被告唐某某承担赔偿责任。由于被告唐某某不是基于雇佣关系对原告承担赔偿责任，故被告梁某甲、梁某乙作为建筑工程的发包人，不应对承包人即被告唐某某承担连带责任。原告系农村居民，依据湖南省统计局公布的本案辩论终结的上一统计年度即2008年相关统计数据，计算原告的损失，(1)医疗费x.6元，继续治疗费5000元，小计x.6元；(2)误工费，原告没有提供其固定收入的证明，可按农村劳动力的平均收入计算，误工时间计算至定残的前一日，共计误工56天，误工费为2394元；(3)护理费，原告住院期间由其家人护理，按农村劳动力平均收入计算为1923.75元；(4)交通费585元；(5)住院伙食补助费为1350元；(6)残疾赔偿金x元；(7)鉴定费400元。原告在庭审过程中放弃了被扶养人生活费，也没有提供证据证实营养费的金额，且不要求赔偿精神损害抚慰金，故对这三项损失不作计算，因此，原告的损失为x.95元。综上，要求被告唐某某赔偿其损失x元中的x.95元，符合法律规定，予以支持。对其诉讼请求中的过高部分及要求被告梁某甲、梁某乙承担连带责任的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决：一、被告唐某某赔偿原告阳某某损失x.95元(已付x元)，于本判决发生法律效力之日起十天内付清；二、驳回原告阳某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费955元，由原告负担230元，被告唐某某负担725元。
唐某某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案一审案由是雇员受害赔偿纠纷，被上诉人阳某某的雇主是欧阳某成，因而欧阳某成是不可或缺的诉讼主体；如果阳某某放弃追究欧阳某成的责任，依照最高院司法解释的规定，应当视为对上诉人和被上诉人梁某甲、梁某乙索赔请求的同样放弃；如果将本案作普通人身损害赔偿案件，阳某某施工未戴安全帽，自身有过错。2、被上诉人梁某甲、梁某乙是建筑工程的发包人、房主和受益人，其将工程发包给不具资质的个人，依法应承担连带赔偿责任。3、原审认定的相关赔偿数额有误。残疾赔偿金超过了诉请；后续治疗费没有鉴定机构的权威结论；误工费没有持续误工证明，不能计算至定残日；住院伙食补助费标准过高；鉴定费不在诉讼请求之内。综上，请求二审法院将案件发回重审，或者判令被上诉人梁某甲、梁某乙承担连带责任并依法核减残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费等共计9112.25元。
被上诉人阳某某答辩称，上诉人唐某某与答辩人系雇佣关系，欧阳某成与答辩人之间不存在雇佣关系；一审判决的赔偿数额合法有效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁某甲答辩称，当时我和唐某某打招呼，要求其买安全帽，如果不买安全帽出了任何事我一概不管，而且我也出了医疗费，已经尽了责任。
被上诉人梁某乙答辩称，阳某某不是在我的工地上出的事，与我无关。
本案在二审证据交换期间，被上诉人阳某某向本院提供了如下证据：
证据1，衡阳某经纬司法鉴定所鉴定意见，拟证明被上诉人阳某某泪小管无法修补，已鉴定为八级伤残；
证据2，被上诉人阳某某的病历，拟证明其泪小管已无法手术修补；
证据3，调查笔录，拟证明被上诉人阳某某与上诉人唐某某系雇佣关系；
证据4，鉴定费收据，拟证明上诉人阳某某为进行伤残鉴定支付的鉴定费金额。
上列证据经庭审质证，上诉人唐某某认为，证据1，被上诉人阳某某的泪小管无法手术修补的原因不应归咎于上诉人，该份鉴定书没有证明效力，也与被上诉人主张的继续治疗费互相矛盾；证据2，上诉人不清楚；证据3不属于新证据；该证人也未出庭；证人与本案有利害关系；其反映的情况也不属实；证据4，该费用与本案无关。被上诉人梁某甲、梁某乙质证认为，二被上诉人只与唐某某发生关系，对该4份证据不清楚。
本院经审查认为，被上诉人阳某某提供的证据1、2、4虽属于新的证据，但被上诉人阳某某就其伤残等级以及所增加的损失未提起上诉，故其提交的该三份证据与本案二审的处理不相关联，本院不予采纳；被上诉人阳某某提供的证据3不属于二审新的证据，本院亦不予采纳。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人侵害的，雇员有请求雇主承担赔偿责任的权利，也有请求直接侵权的第三人承担赔偿责任的权利。本案中，被上诉人阳某某直接受雇于欧阳某成从事上料工作，故欧阳某成是被上诉人阳某某的雇主。上诉人唐某某系梁某甲、梁某乙住房建筑工程的承揽人和管理者。因该工地施工管理不善，致使楼上掉下树木将被上诉人阳某某砸成9级伤残，唐某某存在未尽安全管理义务的过错，系侵权人，其对被上诉人的损害应依法承担赔偿责任。阳某某要求其承担赔偿责任于法有据。故上诉人唐某某认为原审遗漏诉讼主体的理由不能成立，本院不予采纳。基于本案被上诉人阳某某是向侵权人和房屋建造的定作人主张损害赔偿责任，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，原审定为雇员受害赔偿纠纷不妥，本院予以纠正。上诉人唐某某称被上诉人阳某某施工未戴安全帽，自身有过错。因上诉人作为整个工程的承包人和管理人，有义务为施工的工人提供安全生产的条件，包括安全设施、设备及开展安全教育、进行安全检查、监督等，但上诉人不能举证证明其已对安全问题尽到了义务；同时，阳某某未戴安全帽进行上料，自身确有一定过失，但该过失性质轻微，尚不足以减轻或免除上诉人的民事赔偿责任。因此，上诉人提出的被上诉人阳某某亦应承担部分责任的理由不能成立。被上诉人梁某甲、梁某乙建设的是八层楼房，依法应将该工程发包给有建筑资质且具有安全施工条件的单位施工，但其将工程发包给不具有建筑资质和安全生产条件的唐某某施工承建，对造成被上诉人阳某某的人身损害存在选任的过失，亦应承担相应的民事赔偿责任，此种责任系按份责任，而非连带责任。上诉人提出的被上诉人梁某甲和梁某乙应承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。关于本案的赔偿数额，最高人民法院相关司法解释规定的残疾赔偿金，系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准予以计算；被上诉人阳某某起诉时，2008年度农村居民人均纯收入标准尚未经统计部门公布；原审法院在审理该案后根据统计部门公布的数据，核定被上诉人阳某某的残疾赔偿金，符合法律规定；对后续治疗费，原审是根据医疗机构出具的证明作出的认定，与法律规定并不相悖；误工费系根据被上诉人住院的时间、医嘱休息的时间及定残日的时间所确定的，亦无错误；住院伙食补助费是根据最高人民法院的相关司法解释规定，参照湖南省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准每日30元计算的，并无不当；鉴定费是被上诉人阳某某因鉴定伤残等级实际发生的费用，被上诉人阳某某在起诉状中虽未提出该诉讼请求，但其在一审证据交换时已提供了该证据，但上诉人等怠于行使诉讼权利，拒不到庭进行质证，又不按时到庭参加诉讼，应认定被上诉人阳某某主张了该权利。但原审查明鉴定费300元正确，认定鉴定费为400元错误，应予纠正。综上，原审部分事实认定不清，适用法律不当，处理有误，上诉人唐某某部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳某人民法院(2009)耒巡民一初字第X号民事判决；
二、上诉人唐某某赔偿被上诉人阳某某的各项经济损失x.95元的70%，即x.57元，唐某某已支付x元，尚应支付x.57元；
三、被上诉人梁某甲、梁某乙共同赔偿被上诉人阳某某的各项经济损失x.95元的30%，即x.38元；
四、驳回被上诉人阳某某的其他诉讼请求。
上列判决二、三项，限上诉人唐某某和被上诉人梁某甲、梁某乙在本判决生效后五日内履行完毕，逾期履行则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费955元，二审受理费955元，邮政专递费100元，合计2010元，由上诉人唐某某负担1407元，由被上诉人梁某成、梁某乙共同负担603元。
本判决为终审判决。
审判长肖剑星
审判员罗国潮
审判员蒋立新
二0一0年六月七日
书记员王蓉
校对责任人：罗国潮打印责任人：王蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第一百八十条第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指标或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、手续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周年以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
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