原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化程度，原河北中远特钢物流有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2007年12月6日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。羁押于郑州市第一看守所。
辩护人田某某，河南天基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化程度，原河北中远特钢物流有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2007年11月30日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。羁押于郑州市第一看守所。
辩护人王某某、张某丙，河北泰平律师事务所律师。
郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯职务侵占罪一案，于二ＯＯ八年四月十八日做出（2008）管刑初字第X号刑事判决，以被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，以被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。原审被告人张某甲、张某乙不服判决，提出上诉。我院于二ＯＯ八年七月十五日作出（2008）郑刑一终字第X号刑事裁定，以该案事实不清，证据不足，发回重审。郑州市管城回族区人民法院又于二ＯＯ八年十二月十六日做出（2008）管刑初字第X号刑事判决，以被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，以被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。原审被告人张某甲、张某乙不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月17日公开开庭审理了此案。郑州市人民检察院指派检察员高双全、屈胜利到庭履行职务。上诉人张某甲、张某乙及其辩护人田某某、张某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人张某甲于2005年3月份任河北中远特钢物流有限公司驻郑州办事处直销业务员，被告人张某乙于2006年10月份任河北中远特钢物流有限公司驻郑州办事处直销业务员。2007年9月19日8时许，被告人张某乙、张某甲在郑州市X路河北中远特钢有限公司驻郑州办事处楼下预谋骗走该公司一批钢材后离开公司。同日13时许，张某乙向河北中远特钢物流有限公司驻郑州办事处会计董某编造客户“张宝明”要45#规格直径为90、100、120碳结构钢共60吨，待董某制好销售单后，张某乙自己到仓库提走上述规格钢材共计12件，总重60、324吨，价值x、4元，后张某甲联系货车将该批钢材存在郑州市南四环金马市场李某安的仓库内。同年9月22日，张某乙、张某甲将45#规格直径为120重18、9吨碳结构钢以不开票3900元/吨的价格卖给郑州双友物资有限公司业务员陈某营，扣除代存费360元，陈某应付给张某甲货款x元。9月23日，张某甲按照张某乙的要求，向张某乙提供的银行卡内汇款x元，余款x元归张某甲所有。后二被告人离开公司。张某甲将剩余钢材以不开票3900元/吨的价格卖给李某安，得款x、4元，并用所得赃款购买长安福特轿车一辆。因被告人张某甲、张某乙未将卖出的钢材款交回公司，2007年9月29日，河北中远特钢物流有限公司向郑州市公安局管城分局报案。2007年11月28日，公安机关将张某乙抓获。2007年12月6日，公安机关将被告人张某甲抓获。2007年12月6日，郑州市公安局管城分局扣押张某甲用赃款购买的长安福特轿车一辆，12月24日，张某乙家属向公安机关退还赃款x元，12月25日，张某甲家属向公安机关退还赃款x元。
原判认定上述事实有河北中远特钢物流有限公司报案材料、报案笔录；河北中远特钢物流有限公司出具的销售单、销售出库流程、价格单；郑州市金属材料公司出具的发票及计量清单、出门证；中国农业银行存款回单，付款证明，汇款单，取款证明；辨认笔录，扣押清单，退款申请及退款条，收据，河北中远特钢物流有限公司出具的营业执照，情况说明，证明，工资表，张某甲、张某乙任直销业务员职务的通知等书证；证人董某、李某、陈某某证言；被告人张某甲、张某乙的供述等相关证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院以被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，以被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。
上诉人张某甲上诉及辩护人辩护称，原判认定侵占数额错误，被害单位与上诉人张某甲之间存在经济纠纷，对此经济纠纷部分数额，应从职务侵占的总数额中扣除；系从犯；积极退赃；量刑过重。
上诉人张某乙上诉及辩护人辩护称，原判认定侵占数额错误，被害单位与上诉人张某乙之间存在经济纠纷，对此经济纠纷部分数额，应从职务侵占的总数额中扣除；张某乙有自首情节；系从犯；积极退赃；量刑过重。
经审理，二审查明的基本事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审查无误。对被害单位（河北中远特钢物流有限公司）与上诉人张某甲、张某乙之间存在经济纠纷的事实，经二审庭审查明，予以确认。
上诉人张某甲、张某乙及其辩护人关于原判认定侵占数额错误，被害单位与上诉人张某甲、张某乙之间存在经济纠纷，对此经济纠纷部分数额，应从职务侵占的总数额中扣除；积极退赃；量刑过重的意见，经查，河北中远特钢物流有限公司案发前欠上诉人张某甲集资款、工资、销售提成等各种款项x元；欠上诉人张某乙工资、销售提成、效益股金、差旅费等共计x元，合计x元。且二上诉人案发前提前告知了公司，其二人拉走钢材的目的是为了抵消该公司的应付款，上诉人张某甲销售钢材所得款项x、4元，上诉人张某乙分得款项x元，与公司所欠款项大致相等，故此该公司所欠二上诉人的各项款x元不应认定为职务侵占的数额。二上诉人从公司拉走钢材折价x、4元，扣除河北中远特钢物流有限公司应支付二上诉人的各项费用x元，二上诉人共同侵占被害单位财物价值x、4元，属数额较大，应处五年以下有期徒刑或拘役，鉴于二上诉人能积极退赃，可酌情从轻处罚，故对二上诉人及其辩护人的此项意见予以采纳；二上诉人及其辩护人关于系从犯的意见，经查，上诉人张某甲、张某乙在共同犯罪中共同预谋，相互配合，二上诉人的行为均积极主动，作用相当，均系主犯，故对二上诉人及其辩护人的此项意见不予采纳；上诉人张某乙及其辩护人关于张某乙有自首情节的意见，经查，上诉人张某乙虽能在案发后主动向其所在单位说明情况，但其在等待单位处理过程中，更换了手机号，失去联系，有逃避行为，故其自首不予认定，上诉人张某乙及其辩护人的此项意见不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人张某甲、张某乙职务侵占的数额认定错误，导致量刑不当，应予改判。对上诉人张某甲、张某乙及其辩护人关于原判认定侵占数额错误，被害单位与上诉人张某乙之间存在经济纠纷，对此经济纠纷部分数额，应从职务侵占的总数额中扣除；积极退赃；量刑过重的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持郑州市管城回族区人民法院（2008）管刑初字第X号刑事判决书第一、二项对上诉人张某甲、张某乙的定罪部分，即被告人张某甲、张某乙犯职务侵占罪；
二、撤销郑州市管城回族区人民法院（2008）管刑初字第X号刑事判决书第一、二项对上诉人张某甲、张某乙的量刑部分，即被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；
三、上诉人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月6日起至2009年6月5日止）；
四、上诉人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月30日起至2009年4月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长杨胜功
代理审判员竹庆平
代理审判员成存启
二○○九年四月三日
（代）书记员常沛
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