原告田某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王庆卫、李某，江苏徐州恒毅律师事务所律师
被告田某乙，男，1965年出生，汉族，住（略）。
委托代理人田某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。（系被告田某乙之子）
委托代理人张茂金，江苏徐州金朝阳律师事务所律师。
被告马某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告田某甲与被告田某乙、马某某借用合同、借款合同纠纷一案，本院于2008年5月29日立案受理，依法由审判员许艳适用简易程序公开开庭进行审理，原告田某甲及其委托代理人王庆卫、李某，被告田某乙的委托代理人田某丙、田某乙以及被告马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告田某甲和被告田某乙系兄弟关系。一九九六年十月十日，二人协商确认个人独资企业徐州苏北水泥机械厂企业产权归原告所有。自九六年至二00七年底，该厂始终由原告经营管理。二00八年二月，被告田某乙提出准备用该厂去贷款，请求原告将该厂过户给田某乙，以方便办理贷款。原告念及手足之情，同意了被告田某乙的主张，但原告提出如不能办理贷款，还要把企业还给原告。被告田某乙表示同意。2008年2月20日，被告田某乙、马某某共同立下字据，言明如贷款办不成，企业产权归原告所有，被告马某某自愿作为担保人，用其房证、车辆设定抵押，为被告田某乙的行为提供担保。同日，被告田某乙作出书面承诺：贷款办到后，先偿还以原告名义办理的房贷18万元，再付给原告20万元转让款，另外企业产权有原告一半；贷款办不到，以原告名义办理的房贷18万元仍由被告田某乙偿还。上述协议订立后，原告与被告田某乙在铜山县工商局办理了企业产权过户手续。被告马某某将车证房证交付了原告。被告田某乙在营业执照变更后，不仅没有依约办理贷款，没有给付原告分文款项，而且拒绝将企业交还原告。原告万般无奈，遂提起诉讼请求判令被告田某乙将徐州苏北水泥机械厂返还给原告，后明确诉讼请求为要求确认徐州苏北水泥机械厂产权归原告田某甲所有并偿还原告房贷18万元，被告马某某承担连带责任并二被告承担诉讼费用。
被告田某乙辩称：（1）1996年10月10日，徐州苏北水泥机械厂还是村办集体企业，由田某乙负责经营，原告和被告田某乙约定该厂归原告所有是无效的。（2）1998年下半年企业改制时，田某乙将该厂买断并变更企业性质为个人独资企业，只是将投资人名字登记在原告名下。至今原告只是负责该厂的生产等工作，企业的经营一直由田某乙全面经营并保管使用公章。（3）2005年12月15日，依田某乙的意思，田某甲将该厂转让给其父亲田某连。2007年4月初田某甲为个人私利以营业执照丢失为名骗取父亲田某连在转让协议上签字，又私刻了徐州苏北水泥机械厂的公章，冒名签署田某连的名字，将该厂又转至原告名下。（4）2007年底田某乙在为企业经营贷款时才发现原告擅自将企业转到其名下的事情，经原告和田某乙以及其父亲田某连的协商，原告同意拿出变更后的营业执照交由田某乙贷款用，马某某用其房证、车证押给田某甲为田某乙担保，但马某某担保的仅仅是田某乙用田某甲名下的营业执照贷款问题，不涉及房贷其他问题。（5）由于双方已经办理了工商登记手续，该企业已经成为田某乙名下的企业，原告如果要求返还企业，应当向有关部门申请撤销田某乙的营业执照，不属于人民法院受案范围。（6）对于以原告名义贷款的18万元，田某乙认可。
被告马某某辩称：18万元房贷不属于我担保范围，我约定的是只要给原告要回徐州苏北水泥机械厂的证，原告就应该返还我房证、车证。我负责跟田某乙要来该厂的证交给田某甲。
通过原被告诉辩，双方当事人无争议的事实是：徐州苏北水泥机械厂成立于1994年5月3日，性质是集体所有制。1998年9月徐州苏北水泥机械厂变更为个人独资企业，投资人登记在田某站名下，2005年12月投资人变更为田某连，2007年4月变更为田某甲。被告田某乙因需要贷款遂与原告协商以该厂贷款，原告同意。2008年2月20日，田某甲、田某乙、马某某共同立下协议：“我自愿车、房产证抵押给田某甲08.2.20-08.3月X号止。如事办不成，北厂证归还田某甲，苏x车证、房证归还马某某。北厂证件如不归还，车证、房证归田某甲处理。”2008年2月22日，被告田某乙给原告出具书面承诺：“贷款到手后，先偿田某甲房款，其次一次性给田某甲现金贰拾万元，如厂能保住，厂地有田某甲一半；如贷款不到位，田某甲的房款由田某乙偿还（供18万元）拾捌万元。”上述协议订立后，2008年2月26日原告与被告田某乙在铜山县工商局办理了徐州苏北水泥机械厂产权过户手续，该企业投资人登记在田某乙名下。后被告田某乙没有办理到贷款，也没有支付原告分文款项。另被告田某乙于2006年需用钱借款，用原告田某甲所有的登记在郝根平名义下的位于徐州市泉山区X村X号楼X单元X室房产作抵押，以郝根平的名义向冯国耀抵押借款15万元。借款到期后因未能按期归还借款，冯国耀提起诉讼要求郝根平还款付息并支付违约金和律师代理费，经本院主持调解，郝根平于2008年5月6日前偿还冯国耀借款以及违约金、律师代理费合计x元。履行期限届满后，因该协议没有自动履行，冯国耀申请法院强制执行，本院依法查封了郝根平名下的位于徐州市泉山区X村X号楼X单元X室房产并进入拍卖程序，原告田某甲为了避免自己损失的扩大，在执行阶段通过与出借人冯国耀协商，并用郝根平的名义实际偿还了冯国耀借款并支付执行费合计x元。
另查明：原告田某甲和徐州市苏北水泥机械厂营业执照的田某站同属于一人。
以上事实有双方自认、原告提供的2008年2月20日的协议和2008年田某乙书面承诺各一份；（2008）铜民二初字第X号民事调解书和（2008）铜执字第X号民事裁定书、（2008）铜法司委字第X号拍卖机构选择结果通知书以及执行款凭证和（2008）铜执字第X号执行案件办理结果告知书；郝根平出庭证言；徐州苏北水泥机械厂的工商登记材料以及铜山县公安部门的证明并经双方质证证实。
本案系借用合同、借款合同纠纷，争议的焦点问题是：一、原告在办理徐州苏北水泥机械厂产权登记中是否存在侵权行为；二、被告田某乙返还房贷数额以及还款对象。三、被告马某某是否承担担保责任以及如何承担。
针对焦点问题一原告认为原告在办理徐州苏北水泥机械厂产权登记中不存在侵权行为，该厂属于原告田某甲所有。理由是：1996年10月10日，田某连在分家析产时就约定徐州苏北水泥机械厂属于原告所有，田某铸钢厂归田某乙所有。该厂工商登记材料在的转让手续均是真实的，原告没有冒用田某连的签名，也没有欺骗田某连签字，更没有私刻企业公章，原告对自己的企业有权利拥有公章，原告使用的公章是工商部门同意的，即使更换公章没有备案，也仅仅是行政处罚问题，并不影响企业的归属；营业执照丢失原告按照规定办理了公告手续并在工商部门进行了备案。被告田某乙出具的承诺，说明该厂原来属于原告所有，为了田某乙贷款，原告附条件同意将该厂过户到田某乙名下，约定贷不到款该厂证件返还原告，实际上是将该厂投资人登记仍然为原告。并提供了1996年10月10日分家析产协议。经质证被告对改协议真实性没有异议，但认为此时该厂尚属于集体企业，原告和田某乙以及田某连无权处分该厂，属于无效协议；被告田某乙是为了躲避外债，才将徐州苏北水泥机械厂登记在原告和父亲田某连名下；对工商登记材料真实性没有异议，但工商登记材料中田某连的签名是原告欺骗的。被告田某乙认为，原告在办理徐州苏北水泥机械厂产权登记中存在侵权行为，企业本来属于田某乙所有，原告手中的企业章是其私刻的。并提供田某连书面证言和其手中的该厂公章予以证明。经质证，原告以证人未到庭作证而对证据的真实性持有异议，对被告田某乙手中的公章涉嫌盗窃行为。被告马某某认为，该厂原来属于田某乙所有，原告存在侵权行为。并提供田某连证明一份予以证明。经质证，原告以证人未出庭作证不予认可。
本院认为，由于徐州苏北水泥机械厂在1996年10月10日尚属于集体企业，故原告和田某连以及被告田某乙对集体财产无权处分，其签订的的分家析产协议属于无效协议。1998年该厂性质变更为个人独资企业且投资人登记在原告名下，故本院确认该企业此时属于原告所有。田某连的证人证言因没有到庭作证且原告不予认可，本院不予采信。原告和田某连签订的转让协议，因工商部门已经认定其效力并办理了变更手续且被告田某乙无证据推翻，故本院对该协议的合法性真实性予以采信。营业执照丢失原告按照规定办理了公告手续并在工商部门进行了备案。原告对自己的企业有权利拥有公章，即使更换公章没有备案，也仅是行政责任，并不影响企业的归属，因此原告在办理徐州苏北水泥机械厂产权登记中不存在侵权行为。原告主张被告涉嫌盗窃行为，与本民事案件无关联性，可以到公安部门报案处理。被告田某乙出具的承诺，印证该厂原来属于原告所有，为了田某乙贷款，原告才附条件同意将该厂过户到田某乙名下，因双方约定贷不到款，该厂证件返还原告，而被告田某乙未按照约定将该厂证件返还原告，即将该厂投资人姓名工商登记变更登记给原告田某甲，属于侵权行为。故本院确认徐州苏北水泥机械厂产权归原告田某甲所有。
针对焦点问题二被告田某乙返还房贷数额以及还款对象。原告认为被告田某乙应当返还房贷数额18万元给原告。理由是：被告田某乙以原告登记在郝根平名下的房子抵押并以郝根平名义向冯国耀借款，该款被告田某乙已经实际使用且原告已经实际垫付，被告田某乙应当向原告偿还。关于偿还的数额，因为双方约定的是18万元，故应当向原告偿还18万元。被告田某乙认为，该笔借款其只能偿还郝根平，偿还数额应当是其实际垫付的x元。理由是：田某乙借款是用郝根平的名义借的，从书面证据看是郝根平代为还的款，且仅实际还了x元，故应当向郝根平偿还实际垫付款x元。被告马某某认为该借款与其无关。
本院认为，由于被告田某乙实际是以原告的登记在郝根平名下的房子抵押并以郝根平名义向冯国耀借款，且该款原告田某甲以郝根平的名义已经偿还了出借人，履行了实际垫付责任。且郝根平出庭予以了证明，因此被告田某乙应当将借款直接偿还实际垫付人原告，同时免除了被告田某乙向郝根平偿还该款的义务。至于偿还的数额，本院认为应当是实际垫付的数额x元，符合损益相抵和公平原则。
针对焦点问题三被告马某某是否承担担保责任以及如何承担。原告认为由于马某某2008年2月20日立下的字据表明其以车证房证作为担保并将证件实际交付了原告，结合被告田某乙书写的承诺内容包括18万元的房贷，因此被告马某某应当承担被告田某乙返还徐州苏北水泥机械厂证件和18万元垫付款的连带担保责任。被告马某某认为其仅仅担保的是返还该厂证件并没有担保18万元，其回去后就让被告田某乙将证件返还原告，原告就应该也把其车证房证返还担保人。被告田某乙认为，承诺中并没有关于返还证件的承诺，被告马某某不应当承担担保责任。
本院认为，因为被告田某乙给原告出具的承诺中不包含返还证件和返还18万元的条款，故被告马某某对田某乙偿还原告垫付款x元的责任不承担担保责任。但是在马某某和原告以及田某乙达成的担保合同中关于返还证件的约定，属于合同的补充条款，被告马某某应当对自己的担保承诺承担相应的保证责任。但是由于马某某是对行为的担保，且这种行为需要通过当事人自己亲自履行和有关行政部门的审批许可方能成立，因此被告马某某的担保责任实际上违反了法律法规的强制性规定，属于无效担保。因此被告马某某不承担担保责任。
综上所述，本院认为，被告田某乙与原告田某甲约定用原告徐州苏北水泥机械厂贷款而附条件的将该厂投资人变更到田某乙名下，由于双方约定贷不到款被告田某乙应当将该厂证件返还原告，故被告田某乙在没有贷到款后，应当按照约定将该厂投资人姓名工商登记变更到原告田某甲名下，才符合将证件返还的真正用意约定。因此本院确认徐州苏北水泥机械厂产权归原告田某甲所有。因原告田某甲已经为被告田某乙实际垫付偿还了冯国耀借款，故被告田某乙应当将其垫付的x元偿付原告。被告马某某因没有对垫付款进行担保，故不承担担保责任。同时因担保返还证件的行为属于无效担保，故不承担担保责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第五款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、徐州苏北水泥机械厂产权归原告田某甲所有。
二、被告田某乙偿还原告田某甲垫付款x元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费8950元，减半收取4475元，由原告承担50元，被告田某乙承担4425元。原告预交案件受理费中的剩余部分4475元由本院退回，被告应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据诉讼费用交纳办法的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员许艳
二00八年八月二十六日
书记员于媛媛
附：江苏省铜山县人民法院
民事判决书引用的法律条文
（2008）铜民二初字第X号
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国合同法》
第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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