新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民事判决书
(2004)昌民一初字第X号
原告马某，男，汉族，34岁，现住（略），个体户。
委托代理人：俞炳山系新疆圆方律师事务所律师。
被告孙某，男，汉族，52岁，现住（略），村民。
委托代理人：方锡林系新疆同创律师事务所律师。
原告马某诉被告孙某保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马某及其委托代理人俞炳山、被告孙某及其委托代理人方锡林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某诉称：2002年6月11日被告孙某与向学兵(滨湖乡X村民)签订一份鱼塘承包经营合同，该合同约定由被告承包向学兵的4个鱼塘，承包期限三年，第一年交承包费5000元，第二年、第三年各交承包费6000元。为保证合同的履行，我作为保证人在合同上签了名字。事后由于被告未按约定交纳承包费，向学兵要求我履行保证责任，无奈我于2002年6月19日及2003年8月16日分别给向学兵支付承包费5000元、6000元。现诉至法院要求被告支付我垫付款（略）元及利息365.63元。
被告孙某辨称：对原告的诉讼请求，我不予承担。理由如下：一、由于原告欠我借款未还，其想通过承包向学兵的鱼塘来实现盈利以还清外债，由于向学兵不愿意将鱼塘包给原告，而我又急于实现债权，故由我出面承包鱼塘，而原告作为保证人，实际上是原告承包并经营了向学兵的鱼塘，并履行承包协议。二、原告的证据不能支持其诉讼请求成立。1.除承包协议外，原告提供了二张由向学兵出具的收条，根据收条的内容，向学兵在2002年6月19日和2003年8月16日即收原告第一年和第二年的租金，而按协议约定2002年6月11日签订的承包协议，2002年度租金最后给付日为2003年6月10日，原告怎么可能在履行期限未届满的情况下即向出租方支付租金，这违背常理，故只能有一个结论，即原告为鱼塘的实际经营人。2.向学兵出庭陈述，其向我收取租金的时间为2002年7月至9月，而实际上其已于6月19日已收到租金，二者相矛盾，只能说明向学兵并未向我索要过租金，而直接向经营者马某索款的事实，这进一步印证原告是经营者而非保证人的事实。3.通过2002年10月25日向学兵出具的证明、及其它证人出庭陈述，可以证实自1994年6月起2至X号鱼塘的所有权及使用权归原告所有，而且原告也从X号鱼塘售过鱼苗的事实。
经审理查明，2002年6月11日被告孙某与向学兵(滨湖乡X村民)签订一份鱼塘承包经营合同，该合同约定由被告承包向学兵的4个鱼塘，承包期限三年，第一年度交承包费5000元，第二年度、第三年度各交承包费6000元，付款为每年秋季付完。为保证合同的履行，原告作为承包保证人在合同上签了名字。事后马某以代替孙某交纳承包费的名义，于2002年6月19日及2003年8月16日分别给向学兵支付承包费5000元、6000元。现原告马某以垫付承包费为由向被告主张权利，被告不予认可，故引起诉讼。
本案争议焦点：向学兵的2、3、4、X号鱼塘(该鱼塘序号系公证处人员查看现场时所编制，发包人向学兵认同该序号，本案在以下表述中采用该序号)的实际承包人是谁，承包费应由谁交纳。
原告认为是被告承包了鱼塘，费用由被告交纳。对此举证有：
1、承包协议书一份，用以证实孙某是承包人，马某是保证人。
2、由向学兵2002年6月19日出具的收条一张，注明：向学兵收到马某替孙某支付2002年度承包费5000元。由向学兵2003年8月16日出具的收条一张，注明：向学兵收到马某替孙某支付2003年度承包费6000元。用于证实马某以保证人的身份替孙某支付了承包费（略）元。
3、证人向学兵出庭陈述：当时我将四个鱼塘承包给孙某，后来我向其要承包费，孙某称马某是担保人，而且马某还欠其借款未还，让我去向马某要款，所以我分二次向马某要了承包费。具体索款时间我记不清了。2003年7月孙某先后找我称其不想养鱼，并写了一个证明，我不识字，就在上面签了名字，具体证明上的内容我不清楚，但我只认孙某，因为是他和我签订的承包合同。至于2002年10月25日的证明也不是我写的，因为我当时欠信用社贷款未还，故称鱼塘是马某的，信用社主任写了个证明，我就签了字，但我认为此证明与承包鱼塘无关。对公证书载明的编号为2至X号的鱼塘，可确定是我承包给孙某的鱼塘。
4、证人刘某某出庭陈述：当时原、被告同时到我处购买鱼苗，我听他二人讲孙某在滨湖乡承包鱼塘，双方合伙养鱼，当时孙某还向我了解鱼市行情。他们购买了60万尾鱼苗，其中40万尾是合伙养的，20万尾是马某自己买的。我当时让他们付款，被告称没钱，故由马某给我出具了欠条。
5、证人张某出庭陈述：由于今年我常见被告在向学兵的鱼塘跟前转，我想老孙某能在养鱼。
6、证人杨某明出庭陈述：由于我自己有车，当时马某叫我去拉鱼苗，我开车去后孙某在那里，我们一起将十几万尾鱼苗拉上车，事后我和老孙某起将鱼苗投到鱼塘。
被告对上述证据，认可承包协议内容的真实性，对由向学兵出具的收条内容表述不予认可，马某的付款行为只能证明其实际经营鱼塘应履行的义务。对于向学兵的陈述认为其内容具有虚假成分。至于其它证人证言均不能证明鱼塘由孙某承包并经营。
被告认为是原告承包并经营了鱼塘，对此举证有：
1、向学兵2003年7月22日出具证明一份，以证明鱼塘是由被告代原告承包的，由原告独立经营，2002年6月11日的承包协议与孙某无关。
2、2003年10月13日由昌吉市公证处出具的(2003)昌证民字第X号公证书，证明从马某鱼塘厂房以南，友丰二队以北中间分布有大小不等的9个鱼塘，经编号确定2、3、4、X号鱼塘为向学兵的鱼塘。其中经徐克忠、钱厚兵二人指认今年4月底、5月初二人曾来此地鱼塘，从X号池购买过鱼苗。宋军在上述时间从1、X号池购买过鱼苗。王开兵在上述时间从1、3、7、X号号池购买过鱼苗。另证明上述人员购买鱼苗时均由马某过秤、收款，孙某记账。
3、(2003)昌证民字第X号公证书，证明宋军于2003年4月底、5月初从1、X号池购买过鱼苗，其中从X号池购买2吨多鲤鱼苗，由马某过秤、收款，孙某记账，宋军本人认为该鱼苗是马某的。
4、(2003)昌证民字第X号公证书，证明王开兵在上述时间从1、3、7、X号池购买过鱼苗，其中从X号池购买过几百公斤鱼苗，当时价钱是和马某谈的，由其过秤、收款。
5、(2003)昌证民字第X号公证书，证明钱厚兵在上述时间从X号池购买过鲤鱼苗及鲢鱼苗约900公斤，由马某收款，孙某记账。另钱厚兵的哥哥钱厚明出庭陈述：当时钱厚兵先拉的鱼苗，我是在三个不同的地方拉的鱼苗，其中有马某的X号鱼池及房子跟前的小池子。
6、(2003)昌证民字第X号公证书，证明徐克忠在上述时间从X号池购买过几百公斤鱼苗，鱼款由马某收取，孙某记账。另徐克忠出庭亦做上述陈述。
7、昌吉市人民法院(2003)昌民一初字第X号民事判决书，以证明原告在该案中自称与被告系合伙关系。
8、2002年6月18日由马某出具合同保证书复印件一份，(原件在昌吉市X乡信用社存档)，内容为：从今日起凡出售成鱼或鱼苗，须由孙某和信用社经办收款，如出现一笔违规现象，从违约之日起，不需办任何手续，将由上述二家接收法人所有权。以证明原告是向学兵的鱼塘的实际经营人。
9、2002年10月25日由向学兵出具证明复印件一份，证明向学兵的60亩鱼塘自1994年6月起归马某所有。
10、昌吉市X乡X村委会出具证明一份，证明被告一直从事榨油业，从未养鱼。滨湖乡水管站出具证明一份，以证明被告自2002至2003年度未向水管站申请购买过河水。
11、2003年10月28日由付耕云出具的便函一份及记账本20页，证明原告从X号鱼塘售过鱼苗的事实。
12、2004年3月2日由昌吉市X乡中心学校出具的证明一份。证实向学兵初中文化程度，系83届初中生。
原告对上述证据除认可X号公证书、徐克忠陈述外，认为向学兵的二份证明已通过其出庭陈述予以澄清。对X号公证书认为与本案无关。认为X号公证书中宋军陈述不属实。对X号公证书中王开兵在场的事实认可，但认为证人应出庭作证，以接受当事人的质询，因宋军及王开兵均未出庭，故调查笔录所反映的情况不实。对X号公证书认可钱厚兵在场的事实，但只购买了几百公斤鱼苗。对(2003)昌法民一初字第X号民事判决书真实性予以认可，但认为该判决并未认定合伙事实。对2002年6月18日的证明真实性予以认可，但认为马某本人就有鱼塘，由于欠信用社贷款未还，为保证还贷给信用社出具了一份保证书，保证如出售(马某本人鱼塘内的)鱼苗，须将鱼款交信用社。对由向学兵于2002年10月25日出具的证明(复印件)不予质证。对西滨湖村委会及水管站出具证明，均不予认可。另对付耕云出具的便函及记账本20页的真实性予以认可，但不能证明原告从X号鱼塘售过鱼苗，该账本记录的是从原告自己鱼塘售出鱼苗的事实。
上述证据来源合法，但各证据的证明力有待于综合分析后予以确认。
本院认为，原告举证的鱼塘承包协议书及马某二次交款（略）元的凭据，仅能证明在形式上由孙某承包了向学兵的鱼塘，且由马某交纳了2002年和2003年的鱼塘承包费，但该证据尚不足以证明孙某就是编号为2、3、4、X号鱼塘的实际经营者，原告申请的证人刘某某、张某、杨某明所陈述事实并不能证明孙某经营了2、3、4、X号鱼塘。原告证人向学兵陈述事实虽能证明其2、3、4、X号鱼塘承包给孙某经营了，但其证词与被告举证的由向学兵亲笔签名的2003年7月22日的证明内容完全相悖，在该证明中向学兵明确认可孙某是代马某承包的鱼塘，该鱼塘是由马某独立经营。2002年6月11日的承包协议与孙某无关。向学兵在解释此两份由其经手的证据矛盾时，称自己不识字，不知道2003年7月22日证明的内容，对此被网清进一步举证由滨湖乡中心学校出具的关于向学兵具有初中文化的证明，该证据表明向学兵否认2003年7月22日证明内容的解释理由是虚假的，而2003年7月22日向学兵的证明材料系原被告就鱼塘承包费交纳问题的争议尚未发生之前出具的，故该证明内容的真实性较强，本院予以采信。被告举证提交的(2003)昌证民字第X号、X号、X号、X号、X号公证书中宋军、王开兵、钱厚兵、徐克忠的证词以及马某出具给滨湖乡信用社的合同保证书和本院执行马某与孙某借款纠纷案时，执行人员付耕耘的说明材料，均证明了马某对向学兵发包鱼塘中饲养的鱼实际行使处分权。另从原告证人及被告证人的证词中印证了原告从购鱼苗到出售鱼均由马某出面经办。孙某对马某售鱼情况进行记帐，是按照法院执行人员的安排进行的。马某两次所谓代替孙某交纳承包费的时间均是在协议约定的交纳期限未届满之前的所为，且未能举证孙某存在不履行给付义务的事实。马某的此种做法显然不合情理。综合双方全部证据分析，原告举证不能证明孙某在签订鱼塘承包协议后又实际经营了向学兵的2、3、4、X号鱼塘。相反，被告举证的证据，相互印证，证明了自1997年以来原告马某在经营鱼塘时经常从孙某处借款和购油渣，2003年6月11日，以被告孙某名义承包向学兵鱼塘后，原告马某实际购买鱼苗经营鱼塘并出售商品鱼。马某与孙某之间的保证关系实际并不成立。此外至2002年底，因马某未能归还欠款，孙某诉至本院，请求判令马某归还债务，马某在应诉后声称其与孙某系合伙关系，意图对抗欠债事实，未被法院采信。在该案判决生效后执行时，马某亦未主张用以保证人身份代替孙某交纳鱼塘承包费（略）元来冲抵欠款。现原告马某以保证人身份主张让被告孙某偿付由其代孙某给向学兵交纳垫付的鱼塘承包费（略）元的诉讼请求，缺乏充足证据，本院不予支持。被告孙某抗辩其与马某的保证关系不成立，马某是鱼塘实际经营人，协议书中约定的鱼塘承包费应由马某交纳的理由成立，本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告马某的诉讼请求。
本案受理费456元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉昌吉回族自治州中级人民法院。
审判长杨某军
审判员毛立江
审判员赵瑞琴
二00四年七月六日
书记员徐江丽
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