上诉人（原审被告）申丁高，男，汉族，X年X月X日生，农民，住赣州经济技术开发区X镇X村新稻田组。
上诉人（原审被告）刘某某，女，汉族，1963年8月生，农民，住（略），系上诉人申丁高之妻。
委托代理人张伦庭，赣州经济技术开发区潭东法律服务
所法律工作者，特别授权代理。
上诉人（原审原告）李某某，女，汉族，X年X月X日生，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）彭某甲，男，汉族，1991年l2月8日生，住（略），系上诉人李某某之子。
上诉人（原审原告）彭某乙，女，汉族，X年X月X日生，住（略），系上诉人李某某之女。
委托代理人卢毓津，江西宋城律师事务所律师,特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赖某某，男，汉族，1953年3月生，农民，住（略）。
上列上诉人因雇工损害赔偿纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2008)章民一初字第006-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告赖某某于2006年间在南康市X镇X村兴建住房，经人介绍，被告赖某某认识被告申丁高，被告赖某某将此建筑工程的部分项目即浇楼面浆包给申丁高负责施工(包工不包料)，双方商定以用去水泥数量(每用完一包水泥6．5元)的工程量结算支付工程款。申丁高承揽该项工程后雇请了一些从事建筑行业的小工，原告李某某也被申丁高雇请去做工，负责抬水泥、拌水泥浇楼面，工程完工后由赖某某付工程款给申丁高、刘某某，申丁高、刘某某结算工程款后再付工资给原告李某某等工人，当时申丁高、刘某某以每天30元工资支付给其雇请的小工。2008年元月18日，原告李某某在该工地施工时，在过往施工楼面的简便木桥时不慎从桥上坠落摔伤。原告李某某受伤后在赣州市肿瘤医院住院治疗，住院25天后出院，花去医疗费x.40元，因治疗未痊愈，于2007年7月26日至8月13日在赣州市东河医院进行了第二次住院治疗(住院18天)，花去医疗费x．98元，二次住院共花去医疗费共计x.38元。后经江西赣州司法鉴定中心鉴定：李某某做工时从3米高处坠落致颈后部疼痛、四肢麻木乏力、活动受限，经检查示：1、寰枢椎及颈6-7椎体平面脊髓挫伤。2、颈5／6及6／7椎间盘向后突出。现临床治疗终结后，仍遗留右侧上下肢肌力IV级，右手握力较差约三级，经评定：原告李某某为柒级伤残。原告李某某受伤后，被告申丁高共支付了医疗费6900元给原告李某某。
另查明：原告彭某甲(男，X年X月X日生)与彭某乙(女，X年X月X日生)系原告李某某之子女。2006年江西省统计数据：1、职工月平均工资1299．47元；2、农民年生活消费支出2688．84元；3、农民人均年纯收入3585元，施工工地楼面上工人过往的简便木桥是被告赖某某搭建的，该简便木桥宽仅5O多厘米由四根木头用马钉钉住搭建的，没有安全防护措施。
一审法院认为，被告赖某某将其住房的建设工程部分项目(即浇楼面)承包给被告申丁高负责施工(包工不包料)，按用去水泥数量(即每用完一包水泥6．5元)的工程量结算，工程完工后一次性结算报酬给申丁高，被告申丁高在完成工作成果中具有独立性，因此，被告赖某某与申丁高之间形成了承揽合同关系；被告申丁高承揽这项工程后，雇请了李某某等人参与施工，被告申丁高与原告之间所形成的是一种雇佣关系，被告刘某某作为申丁高之妻，共同承包此工程并负责发工资给原告等人，是本案的共同雇主，故李某某在从事雇佣活动中，不慎从木桥上坠落致伤，作为雇主申丁高、刘某某应承担主要的民事责任；被告赖某某在工地楼面上搭建的简便木桥，让工人由此经过，具有危险性，其指示有过失，对安全施工未尽注意义务，应承担次要的民事责任；原告李某某在过往木桥中自己不慎，未注意安全，也应承担一定的责任。对原告要求被告赔偿其医疗费用x．38元，伤残赔偿金3585元／年×20年×40％=x元，被抚养人彭某甲抚养费(2年×2688．84)÷2=2688．84元。被告抚养人彭某乙抚养费(1年×2688．84)÷2=1344．42元，误工费从事故发生2008年7月1日之日起至评残之日止计295天，计人民币x元(295天×建筑行业2006年职工平均工资35元／天)、鉴定费2000元、住院伙食补助费344元(住院43天×8元／天)。营养费295天×1O元=2950元。以上费用，符合有关法律规定，本院予以支持；对原告提出的护理费x元，根据原告恢复生活自理能力，医嘱建议再加上二次住院天数期间来计算，即133天，按照2006年江西省职工月平均工资1299．17元计算，原告的合理护理费5759元；原告提出的交通费1000元，根据原告提交的交通费发票，其合理的交通费应为404元。综上，原告的合理费用为x．64元，对超出部分本院不予以支持；对原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元的请求，符合有关法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告申丁高、刘某某、赖某某应赔偿原告李某某医药费x．38元、伤残赔偿金x元、被抚养人彭某甲、彭某乙的抚养费4033．26元、误工费x元、护理费5759元、营养费2950元、住院伙食补助费344元、鉴定费2000元、交通费404元、精神抚慰金5000元，上述合计x．64元。由被告申丁高、刘某某承担60％的赔偿责任，计人民币x．58元，除去其已支付原告的6900元，应继续赔偿x.58元；由被告赖某某承担20％的赔偿责任，计人民币x．53元；其余由原告自负。以上限被告判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告承担400元，被告赖某某承担400元，被告申丁高、刘某某承担1200元。
上诉人申丁高、刘某某不服一审判决，其上诉称：原审法院认定被上诉人赖某某与上诉人申丁高之间形成了承揽合同关系是错误的。因为被上诉人赖某某与上诉人申丁高之间没有签订任何合同，上诉人申丁高与被上诉人赖某某至今都不相识，当时被上诉人赖某某雇请泥工林师傅砌墙，被上诉人赖某某要求砌墙的泥工林师傅介绍几个人来给他浇楼面，泥工林师傅就找到上诉人申丁高，上诉人申丁高介绍上诉人刘某某、被上诉人李某某和叶小红等十二人给泥工林师傅，然后，林师傅再把这十二人介绍给被上诉人赖某某浇楼面。上诉人刘某某、被上诉人李某某和叶小红等十二人合伙给被上诉人赖某某拌水泥混凝土，拌水泥混凝土浇楼面的工资按用去的水泥计算(即每用完一包水泥6．0元)，工资全部由被上诉人赖某某支付给上诉人刘某某、李某某和叶小红等十二人。上诉人申丁高没有得被上诉人赖某某任何费用。二、原审法院认定上诉人申丁高与被上诉人李某某之间形成了雇佣关系，并且认定上诉人刘某某在该工程中负责发工资，与上诉人申丁高是共同雇主，是错误的。因为上诉人申丁高只是介绍刘某某、李某某和叶小红去给被上诉人赖某某浇楼面，上诉人申丁高与被上诉人李某某没有任何雇佣关系，上诉人刘某某只是给合伙的十二人计算工资，并没有发工资给李某某、叶小红等任何人。上诉人申丁高与被上诉人李某某只是介绍人的关系，上诉人刘某某与被上诉人李某某是工友关系，所以说，上诉人申丁高、刘某某与被上诉人李某某根本就没有形成雇佣关系，事实上是被上诉人赖某某与上诉人刘某某、被上诉人李某某和叶小红等十二人才形成雇佣关系。三、原审法院计算被上诉人彭某甲和彭某乙的抚养费是错误的。被上诉人李某某没有完全丧失劳动能力。彭某甲和彭某乙的抚养费应根据李某某的伤残等级来确定。四、原审法院认定被上诉人李某某的误工费、护理费和精神损害抚慰金是错误的。被上诉人李某某在有事做的情况下，每月的工资才陆佰元，并且通过一审开庭也已查明被上诉人的职业是农民，另外又查明李某某受伤是由其亲属护理，其亲属均属于农业家庭户口。所以根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定，李某某的误工费、护理费应当按照上一年度农业的平均工资6420元／年来计算。另外，被上诉人李某某的伤残等级才七级，而原审法院认定精神抚慰金为5000元明显偏高。综上所述，原审法院的判决认定事实错误，适应法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人申丁高、刘某某不承担责任。
上诉人李某某、彭某甲、彭某乙上诉称：原审认定：“上诉人在过木桥中自己不慎坠落，未注意安全，也应承担20％的责任”，显属认定错误。上诉人李某某是被上诉人申丁高、刘某某请去给被上诉人赖某某做房屋的，并且上诉人李某某的工资也是由被上诉人刘某某发放的，同时被上诉人赖某某也证实房屋建设是被上诉人申丁高承包的，所以上诉人李某某与被上诉人申丁高、刘某某之间雇工关系成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干意见》之规定，上诉人李某某为被上诉人申丁高、刘某某的雇工应适用无过错责任，而一审判决却强加20％的责任给上诉人显然有悖法律规定。请二审依法查明事实，作出公正的判决。
被上诉人赖某某未提交书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2007年元月18日，上诉人李某某等人在做完被上诉人赖某某楼面浇筑水泥工程后，从楼面下来经过赖某某搭建的便桥时，上诉人李某某不慎坠落桥下摔伤。
上诉人李某某与其家人均为农村村民。上诉人李某某在一审庭审中陈述，其给申丁高做工做了四年，每月工资600元左右，前几年四、五百元，没有做就没有工资，每天就20至30元。
本院认为，被上诉人赖某某以包工不包料形式将其房屋浇筑楼面部分工程发包上诉人申丁高，并按双方约定在工程完工后，按每使用一包水泥6.5元的价格与上诉人申丁高结算工程款。由于上诉人申丁高是以完成劳动成果为目的,在其完成工作中具有独立性，因而上诉人申丁高夫妇与被上诉人赖某某之间为承揽合同关系。上诉人李某某为上诉人申丁高承接工程提供劳务,并由上诉人申丁高之妻刘某某按天发放劳动报酬，故上诉人李某某与上诉人申丁高、刘某某之间为雇佣关系。上诉人申丁高、刘某某主张其与上诉人李某某不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人申丁高、刘某某明知上诉人赖某某在工地楼面上为施工搭建的简易木桥具有安全隐患，但其并未要求发包人采取安全防范措施，因而上诉人申丁高、刘某某对雇员李某某在从事雇佣活动中从木桥上坠落致伤的损害应承担赔偿责任。上诉人李某某从楼面下来时未携重物，属其不慎而坠落桥下。因上诉人李某某自身有重大过错，上诉人李某某、彭某甲、彭某乙主张李某某不应承担20%责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人赖某某为房屋建设发包人，其为施工所搭建的简易木桥，因桥面不平且狭窄，故其负有采取安全防范措施的义务，因而被上诉人赖某某在本案当中应与雇主承担相等的赔偿责任。
上诉人李某某与其家人均为农村村民，不固定地在农村建筑中做小工，按上诉人李某某所说每个月收入600元左右，没有做就没有工资。因而，上诉人申丁高、刘某某主张一审判决认定上诉人李某某的误工费、护理费过高的上诉理由成立。即上诉人李某某的误工损失为5900元(600元÷30天×295天)，护理费按上一年度农业的平均工资6420元／年计算为2371.83元（6420元÷360天×133天）。上诉人李某某受伤致残后并未完全丧失劳动能力，上诉人申丁高、刘某某主张上诉人彭某甲、彭某乙的抚养费费应根据李某某伤残等级来确定的上诉理由成立。即被抚养人彭某甲抚养费为1075.5元(2688．84元×2年×40%÷2)、被抚养人彭某乙抚养费537.80元(2688．84元×1年×40%)÷2)。因上诉人李某某伤残等级为七级，其主张精神抚慰金5000元较恰当，上诉人申丁高、刘某某提出一审法院判决其精神抚慰金偏高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院（2008）章民一初字第006-X号民事判决；
二、上诉人李某某的医药费x．38元、伤残赔偿金x元、被抚养人彭某甲、彭某乙的抚养费1613.30元、误工费5900元、护理费2371.83元、营养费2950元、住院伙食补助费344元、鉴定费2000元、交通费404元、精神抚慰金5000元，上述合计x．50元。由被告申丁高、刘某某承担40％计人民币x．20元，除去已付6900元，尚应给付x．20元；由被告赖某某承担40％计人民币x．20元；其余20%计人民币x．10元由原告自负。限于判决书生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，二审案件受理费1463元，合计3463元，由上诉人李某某、彭某甲、彭某乙承担690元，被告赖某某承担1386.50元，被告申丁高、刘某某承担1386.50元。
本判决为终审判决。
审判长蓝清文
审判员丛国珍
代理审判员胡碧华
二○○八年十月十五日
代理书记员李某
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