上诉人（原审被告）曾某甲（曾某勋），男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）曾某乙，男，X年X月X日生，汉族，农民，现住（略）。
委托代理人曾某达，江西寻信律师事务所律师，特别代理。
原审第三人温某某，男，35岁，汉族，农民，住（略）。
上诉人曾某甲因农业承包合同纠纷一案，不服寻乌县人民法院（2008）寻民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年11月23日，原告与被告订立自留山转包合同，合同约定：1、甲方（被告）将经营管理的增发自留山永久转让给乙方（原告）经营管理；2、乙方负责调配资源生产管理，甲方不得任何干涉；3、乙方必须按生产纯收入的20%给予甲方；4、甲方必须按增发自留山的山界为标准给予乙方经营，如有任何纠纷或造成直接经济损失的，必须由甲方负责赔偿乙方；5、由本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。合同订立时有曾某昌、何爱娣在场。合同订立后，原告曾某门聘请曾某昌对山林进行了一段时间的管理。2006年冬，被告曾某甲及三个儿子曾某初、曾某乙、曾某武再次将该增发自留山租赁给第三人温某某。2007年6月至7月间，原告得知被告又将该山林租赁给温某某后，产生纠纷，经三方协商不成，原告与第三人均主张争议山林的经营管理权。2008年5月6日，原告诉至法院，请求判令被告履行双方签订的合同、排除妨碍，并赔偿原告损失x元。
一审法院认为，原、被告及第三人对原、被告双方于2005年11月23日签订了自留山经营权流转合同以及被告及其三个儿子于2006年冬又将该自留山租赁给第三人的事实无异议。现原、被告的争议焦点为：1、原、被告之间签订的自留山承包经营权流转合同是否有效，是否应当履行；2、原告是否存在损失，其损失是否应由被告承担。原告的合同目的为取得被告增发自留山的经营管理权，被告的合同目的为取得原告经营管理收益中的20%利润，属双务有偿合同，该流转合同属于承包经营权转包合同。合同标的为当时被告拥有的增发自留山的承包经营权，该山的地名、座落位置、四周界址可以确定。原告的义务为对合同标的正常经营管理，并从经营收益中给付被告20%的利润，被告的义务为将当时拥有的增发自留山交原告经营管理，并保证原告的正常经营管理行为不受任何不正当的干扰。上述合同内容系双方真实意思的表示，经双方协商同意并签字后，合同即已成立。《合同法》第44条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”故原、被告间的合同已于合同签订之日起生效。虽然该合同中关于永久转让的约定违反了法律的强制性规定，不具有法律效力，但《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”对原告的转包期限以及合同的履行起止期限可以依照相关法律规定进行确定。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”《农村土地承包法》第33条第（三）项规定：“……（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限，……”。《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”。从有利于保护被告自留山权益的角度，确定原告转包期限为30年，履行期限为从2005年11月23日（合同订立之日）起至2035年12月22日止。综合上述情况，原告关于要求被告履行双方签订的合同的诉讼请求，应予支持，但转包期调整为30年，从2005年12月23日起至2035年12月22日止。因原告没有提供充分证据证明被告的行为给其造成了经济损失或对原告行使合同权利构成了实质的持续妨碍，应承担举证不能的后果，故对原告要求判令被告排除妨碍并赔偿损失x元的诉讼请求，不予支持。被告答辩中关于永久转让条款违反法律规定，应为无效的意见，予以采纳，但仅为转包期限条款无效，不影响合同其他条款的效力。被告关于其只取得经营权益20%显失公平的意见，因该条款系双方当事人真实意思的表示，被告没有证据证明原告有欺诈、胁迫或乘人之危等情形，且合同订立已超过一年，一年内被告并未以合同内容显失公平为由对合同行使撤销权，根据处分原则（意思自治原则）与诚实信用原则，对被告关于合同显失公平竞争应为无效的意见，不予采纳。关于被告答辩中订立合同未取得全体家庭成员同意和认可以及在醉酒后订立合同应为无效合同的意见，因被告系完全民事行为能力人，又是增发自留山证登记的户主，结合当地一般山林转包的交易习惯，原告有理由相信被告有代理权，应视为表见代理行为，且被告没有证据证明原告有乘人之危的情形，被告的辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第五十六条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第三十二条、第三十三条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告曾某甲（曾某勋）依法应当继续履行与原告曾某乙订立的合同，将座落在罗珊乡X村兰塘小组寨项大坑的增发自留山交原告曾某乙经营管理30年即从2005年12月23日起至2035年12月22日止，山林界址按1983年寻自证字x号自留山证确定的四周界址为准。二、驳回原告曾某乙的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告曾某乙承担。
曾某甲上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同是转让合同而不是转包合同，该合同约定上诉人将现经营管理的增发自留山转让给被上诉人经营管理，上诉人不得干涉被上诉人的经营管理，上述约定证明上诉人已将经营管理权转让给了被上诉人。上诉人与被上诉人签订的合同未办理变更登记手续，也没有经过发包单位的同意，约定的山林界址不明确，合同侵犯了其他共同承包人的合法权益，应当属于无效合同。上诉人在本案签订合同的行为不构成表见代理。上诉人年事已高，不再管理家庭事务，所以上诉人与被上诉人签订该合同就应当经过自留山全体承包人的同意，被上诉人在没有其他家庭成员签字同意的情况下，与上诉人签订合同，主观上存在恶意，其也没有充分的理由相信上诉人可以代理全家与其签订转让山林经营权的合同。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人曾某乙答辩称：一审法院对双方当事人签订的《合同》定性准确，合同除转包期限应依法调整外，其余内容均合法有效。上诉人并不是将自留山使用权一次性转让，并没有取得一次性的转让利益。《合同》第一条虽然写为“转让”，实际是承包经营权流转合同中的转包合同。本案承包合同标的之法定凭证《寻乌县人民政府增发自留山证》上的户主就是上诉人，上诉人是该自留山的唯一合法当事人，只有且应当由其对外签订转包合同和作为当事人参与诉讼。上诉人是完全民事行为能力人，又是增发自留山证上登记的户主，按我国家庭承包经营权转包的通常做法和交易习惯，对外签订转包合同也就由自留山证上登记的户主一人签名。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审第三人温某某未到庭，也未提供书面答辩意见。
上诉人曾某甲在二审期间提供以下证据：1、2008年8月29日曾某华的证明一份，证明曾某甲和曾某乙所签订的转让合同没有经过村X村民的同意。2、2008年7月22日珊贝村委会的证明一份，证明曾某甲和曾某乙的合同没有经过发包方的同意。被上诉人认为，上诉人的证据不属于新证据，形式不合法，对上诉人二审提交的证据不发表质证意见。本院认为，证据1曾某华出具的证明是间接证据，因曾某华未出庭，本院对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认。证据2加盖了寻乌县X乡X村委会的公章，对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审审理查明，2005年11月23日，上诉人与被上诉人签订了林地承包经营权流转合同《合同》，曾某昌、何爱娣作为在场人在合同上签字。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，流转土地承包经营权是农民享有的法定权利，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。由于双方当事人的合同约定不明确，对合同条款的理解有争议，因而上诉人与被上诉人的法律行为是转让还是转包，这是本案争议的主要焦点。上诉人认为合同约定上诉人将增发自留山转让给被上诉人经营管理，上诉人不得干涉，上述约定证明上诉人已将经营管理权转让给了被上诉人。被上诉人则认为上诉人不是将自留山使用权一次性转让，并没有取得一次性的转让利益，《合同》第一条虽然写为“转让”，实际是承包经营权流转合同中的转包合同。本院认为上诉人与被上诉人在本案的法律行为是转让行为，《合同》第一条约定：“甲方（曾某甲）将现经营管理的增发自留山永久转让给乙方（曾某乙）经营管理”，从“永久转让”的文义解释看，该条款应当理解为上诉人将增发自留山的使用权和承包经营权永久转移给被上诉人，上诉人丧失对增发自留山的使用权，上诉人与集体经济组织原有的增发自留山承包关系即行终止。上诉人的流转价款是按照生产纯收入的20%计算的，而《合同》关于“永久转让”和“乙方（曾某乙）负责调配资源生产管理，甲方（曾某甲）不得任何干涉”的约定，排除了上诉人对增发自留山的占有、使用权利。因此，按照合同的文义解释和整体解释理解合同条款，本案双方当事人2005年11月23日的《合同》应当为林地承包经营权转让合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”被上诉人未提供证据证明涉案的林地承包经营权转让合同经过了发包方同意，罗珊乡X村委会证明其没有参与《合同》的协议及公证，《合同》系双方当事人内部协议。根据上述法律法规，上诉人与被上诉人的《合同》因未经发包方同意，该《合同》无效，故上诉人无须继续履行合同。《合同》第三条约定“乙方（曾某乙）必须按生产纯收入的20%给予甲方（曾某甲）”，该约定对流转价款的支付时间和期限、结算方法、违约责任等未作明确规定，存在明显瑕疵，且被上诉人在本案中未对该约定作进一步补充，也未对解决支付款项问题作出积极表示，这导致上诉人的土地经营权流转收益难以保障，合同目的无法实现。《合同》第三条存在瑕疵，上诉人的合同目的无法实现，被上诉人以上诉人没有取得一次性的转让利益主张本案不是自留山使用权转让的抗辩理由，本院不予支持。上诉人未经发包方同意转让林地承包经营权，存在缔约过错，应承担相应民事责任。因被上诉人对合同无效造成的损失未提供证据予以证实，本案不予处理，被上诉人可另行起诉。对被上诉人提出的排除妨碍并赔偿损失x元的诉讼请求，一审法院已经作出判决，因被上诉人未提起上诉，故应当维持。被上诉人实际管理了增发自留山，上诉人在二审审理中自愿补偿被上诉人2000元，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理错误，应予改判，据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持寻乌县人民法院（2008）寻民二初字第X号民事判决第二项。
二、撤销寻乌县人民法院（2008）寻民二初字第X号民事判决第一项。
三、驳回被上诉人曾某乙要求上诉人曾某甲继续履行双方2005年11月23日签订的增发自留山《合同》的诉讼请求，由上诉人曾某甲补偿被上诉人曾某乙2000元，限在本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，合计150元，由上诉人曾某甲承担60元，被上诉人曾某乙承担90元。
本判决为终审判决。
审判长徐军
审判员傅忠
代理审判员欧军
二○○八年十一月二十一日
书记员王佳
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