原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某甲，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，家住（略）。因涉嫌犯强奸罪于2008年6月10日被信丰县公安局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕，现羁押于信丰县看守所。
辩护人何某某，江西华特律师事务所律师。
辩护人黄某，江西江丰律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人袁某甲犯强奸罪一案，于2008年9月17日作出（2008）信刑初字第X号刑事判决。原审被告人袁某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人袁某甲，听取辩护人意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年农历2月，被告人袁某甲通过被害人陈某戊的哥哥陈某清向被害人陈某戊购得自留山后两人相互认识。2008年4月25日晚12时许，被告人袁某甲以还购山款为由来到被害人陈某戊在新田圩的租住房处，乘被害人数某之机强行从后面抱住陈某戊，并摸陈某乳房，要求与陈某戊发生性关系，陈某戊用力挣脱后跑进厨房拿起菜刀严辞拒绝，使被告人袁某甲的行为未能得逞。
2008年6月2日（农历4月29日）中午，被告人袁某甲以付购山款为由再次来到被害人陈某戊的住处，进门后将大门关闭，乘被害人陈某戊在一楼洗刷之机，突然强行从身后将被害人陈某戊抱至二楼床上，被害人陈某戊与被告人抗挣，在挣扎中，被告人袁某甲的手机屏幕被摔坏，后被告人袁某甲用身体压住陈某戊，将陈某戊的牛仔裤和内裤脱掉，将陈某戊奸淫。之后，被告人袁某甲经常电话骚扰陈某戊，陈某戊遂于6月9日向公安机关报案。
原审判决认为，被告人袁某甲违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪。被告人袁某甲在第一次犯罪过程中，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被害人陈某戊在受到威胁、惊吓后，为了保全名誉而没有呼喊求助，符合被害人当时的心理状态。被告人提出与陈某戊是通奸的辩解与事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决如下：被告人袁某甲犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
上诉人袁某甲上诉提出：1、2008年4月25日晚上，上诉人自愿放弃与被害人发生性关系，其行为不构成强奸未遂；2、2008年6月2日这次被害人是自愿与上诉人发生性关系的。理由是：（1）被害人可以呼救而没有呼救；（2）被害人担心他人知道她与上诉人通奸，才反告上诉人强奸；（3）上诉人与被害人发生性关系后，还从容地在她客厅坐了一下，被害人还把上诉人摔坏的手机从楼上拿到楼下交给上诉人；（4）通话记录显示，双方通话的频率、时长显示了他们之间的微妙关系。3、证人陈某乙、陈某丙、肖某某、陈某丁、刘某某的证言、通话记录单及上诉人的供述证明2008年6月6日被害人还自愿与上诉人发生了性关系。综上，原审认定上诉人强奸被害人的证据不足，不具备排他性。请二审依法宣告上诉人无罪。
其辩护人提出：1、原审判决认定被告人袁某甲2008年6月2日的行为构成强奸罪存在诸多疑点，不完全排除通奸的可能。理由是：（1）从时机上讲有被害人主动制造的嫌疑；（2）、客观方面，被害人到底有无反抗，或反抗不能情形存在疑问；（3）、被告人与被害人发生性关系前，关系不一般，两人发生性关系后，被害人怕第三人发现和知晓，符合通奸隐匿性的特点。2、被告人袁某甲2008年4月25日的行为依法不构成犯罪，原审认定为强奸未遂属定性错误。3、对被告人量刑应适用缓刑。
经审理查明，2008年农历2月，上诉人袁某甲通过被害人陈某戊的哥哥陈某清向被害人陈某戊购得自留山后两人相互认识。2008年4月的一天晚上12时许，上诉人袁某甲以还购山款为由来到被害人陈某戊在新田圩的租住房处，乘被害人数某之机强行从后面抱住陈某戊，并摸陈某乳房，要求与陈某戊发生性关系，陈某戊用力挣脱后跑进厨房拿起菜刀严辞拒绝，使上诉人袁某甲的行为未能得逞。
2008年6月2日（农历4月29日）中午，上诉人袁某甲以付购山款为由再次来到被害人陈某戊的住处，乘被害人陈某戊在一楼洗刷之机，强行从身后将被害人陈某戊抱至二楼床上，被害人陈某戊用手推、用脚踢上诉人。在拉扯反抗中，上诉人袁某甲的手机屏幕被摔坏，后上诉人袁某甲用身体压住陈某戊，将陈某戊的牛仔裤和内裤脱掉，强行将陈某戊奸淫。之后，上诉人袁某甲经常电话骚扰陈某戊，陈某戊遂于6月9日向公安机关报案。
本案一审开庭前一天即2008年9月2日，上诉人的亲属与朋友找到被害人，要求被害人放弃控诉，并自愿赔偿被害人陈某戊精神损失费一万元。被害人陈某戊表示同意，并向原审法院提出了申请。同时被害人陈某戊领取上诉人亲属精神损失费一万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈某戊的陈某，证明她哥哥将她家的一块山卖给了袁某甲，因袁某甲未付清钱而与其相识。2008年4月的一天晚上12时许，袁某甲到她家付了1000元山款，她正数钱时，袁某甲突然从其背后抱住她，摸其乳房，要求与其发生性关系，她挣脱后拿起菜刀对着袁某甲，袁某甲就离开了。同年农历4月29日（即2008年6月2日）中午，袁某甲以付山款为由，来到其租住房，突然抱着她就往楼上走，她抓住楼梯扶手，袁某甲把她的手扯开，将其抱至二楼床上，她推他、用脚踢他，挣扎中，袁某甲的手机被摔在地上。由于当时力气小，加上袁某叫人来看，她怕被人看见不好，便放弃了反抗，只想袁某快离开。袁某用身体压住她，脱她的裤子，将其拖至床边上强奸了她。事后袁某甲遗留了一包香烟在她卧室。事情发生后，本不打算报案，怕影响小孩和夫妻感情，但袁某甲多次打电话骚扰她，使她无法正常生活。她感觉事情的严重性，才报案。
2、证人陈某己证言，证明他堂妹陈某戊告诉他“何某古”（即上诉人袁某甲）在她租住房强奸了她，陈某戊说这么久不报案的原因是因为这是丑事，怕报了案不好收场。
3、证人殷某某的证言，证明其儿子袁某甲被抓后其曾去找过陈某戊，要求调解此事，陈某戊未同意。
4、证人袁某庚证言，证明陈某戊从2007年农历10月份开始至今租住在其新田圩的房子里。
5、证人杨某某证言，证明其儿媳陈某戊从去年在新田圩租房后，她便与陈某戊共住一间。他们一共租了两间房，楼下一间用餐，楼上一间卧室。2008年农历4月29日这天她去走亲戚了，第二天才回家。农历五月初一和初二（即6月4日和5日）她在租房与陈某戊共睡一个房间。
6、证人薛某某的证言，证明2008年农历五月初一晚上其丈夫袁某甲在家里睡觉。
7、证人陈某丙的证言，证明2008年农历五月初一晚上他没有与上诉人袁某甲打麻将。
8、公安机关扣押物品清单及提取笔录，证明在被害人陈某戊租房处提取腰上纽扣被扯掉的兰色牛仔裤一条、白色三角内裤一条、硬盒金圣香烟一包。扣押上诉人袁某甲手机一部，号码为x，手机屏幕已坏，但能显示部分内容。从上诉人袁某甲手机收件箱提取被害人陈某戊用手机号码为x发给上诉人袁某甲的信息。陈某戊于2008年6月3日发给上诉人袁某甲的手机短信内容为“我想堂堂正正的活着，不要烦我”；6月5日发给上诉人袁某甲的手机短信内容为“你做的事被那些打麻将的看见，反正我也没脸活。”
8、现场勘验检查笔录、示意图、平面图、刑事摄影照片，证明现场方位、概貌及被害人陈某戊被强奸时所穿的短裤和牛仔裤。
9、（略）移动公司提供的通话记录，证明袁某甲在2008年6月3日至6日多次打电话给被害人陈某戊。
10、法医物证鉴定书，证明被害人陈某戊短裤上的精斑为袁某甲所留。
11、上诉人袁某甲的供述，证明他买了被害人陈某戊的山欠了陈某戊的购山款。2008年农历4月29日的一个月前，他去陈某戊家付购山款时，摸了陈某戊的乳房，并说要与她发生性关系，陈某戊跑进厨房拿了一把菜刀对着他，叫他滚。同年农历4月29日中午他又来到陈某戊家，乘陈某戊洗刷之机将陈某戊抱至二楼卧室，与陈某戊发生了性关系。事后穿衣服时手机被摔坏了屏幕，同时还掉了一包金圣香烟在陈某戊处。6月2日以后，他打了很多电话给被害人，要求被害人做其情妇，与被害人保持性关系等。两人发生性关系后，他还到过被害人摆摊点，想拿几百元钱给被害人，但被害人没有要，被害人也从未向其要过钱。
12、户籍材料，证明袁某甲已到完全刑事责任年龄，被害人陈某戊是成年人。
13、申请和领条，证明被害人陈某戊在双方亲属的劝说下，同意放弃指控上诉人袁某甲并领取袁某甲亲属自愿补助给她的精神损失费x元的事实。
对本案证据的分析：
1、本案证据表明上诉人袁某甲与被害人陈某戊于2008年农历2月才相识，相识之后基本上没有联系。2008年4月的一天晚上，上诉人袁某甲欲强奸被害人，被害人拿出菜刀，反抗强烈，强奸未遂。至同年6月2日一个多月的时间里，双方基本上没有电话联系。据上诉人袁某甲供述他在这段时间里也没有去过被害人家里。也就是说双方相识时间短，关系很一般。4月至6月2日之间，双方既没有通讯联系，也没有过接触，仅一个多月时间，被害人从反抗强烈到自愿不符合常理。
2、被害人的生活条件并不好，丈夫在外打工，两个儿子上幼儿园，家婆与其生活在一起，她自己摆摊做点小生意，生活过得很艰苦。从移动公司提供的电话单表明，2008年6月2日之后，上诉人袁某甲频繁地给被害人打电话，但证据材料表明，被害人从未向上诉人要过钱或解决其他问题。上诉人主动给被害人送钱，被害人也未接受，也就是说上诉人未给过被害人任何某处。
3、她报案的原因也不是因为向上诉人索钱未成或者是某种目的未达到，而是因为上诉人频繁地打电话骚扰她，她才打电话报警。这与移动公司提供的电话单显示全部是上诉人呼叫被害人及上诉人在提审笔录中供述他多次打电话给被害人，目的是要被害人做其情妇，两人长期保持这种不正当的男女关系能相印证。
4、上诉人供述双方是竖躺在床上发生性关系，而被害人陈某的是上诉人将其强行抱到床上，强行脱光她的裤子之后，因其用手推、用脚踢上诉人，上诉人强行将其拖至床边，站在床边上奸淫了她。被害人是农村妇女，文化程度不高。上诉人与她发生性关系后，她只要说自己不是自愿即可，没有必要捏造上诉人与她发生关系时所做的这些行为。因此，被害人在公安机关的陈某是真实可信的。
5、被害人不要钱不要利，没有任何某的。她如果是自愿与上诉人发生性关系，没有必要保留留有上诉人精液的短裤、纽扣被扯掉的牛仔裤。
6、上诉人袁某甲为了证明2008年6月2日下午，他与被害人陈某戊发生不正当性关系系被害人陈某戊自愿的，其在6月9日接受公安人员的讯问和以后的讯问中提出在2008年农历五月初一（即6月4日）晚上，他和朋友打完麻将后到被害人陈某戊家里睡了一个晚上，与被害人发生了三次性关系。但经查证，当晚，被害人的两个儿子及家婆与其共睡一个房间，上诉人提供的证人陈某丙证明当晚没有与上诉人在一起打麻将，上诉人的妻子薛某某证明上诉人当晚在家里睡觉。在一审开庭中，是辩护人先提出上诉人供述的时间记错了，上诉人才提出原先供述的时间记错了，不是农历五月初一晚上，而是初二还是初三晚上，即6月5日或6日。上诉人提出的辩解理由得不到相关证据印证。且他在一审庭审中提供的证人陈某乙证明他与上诉人于2008年农历五月初二在一起打麻将。证人刘某某证明2008年农历五月初二晚上，他与上诉人通了电话。证人肖某某证明是有一男子凌晨到他所开的饭店睡觉，那男子说是赌博输了钱。但具体时间他记不清楚。即上诉人袁某甲提供的证人陈某乙、陈某丙、刘某某、肖某某等人，并不能证明2008年6月5日或6日晚上，被害人自愿与其发生了性关系。
上述列举的证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间有关联，本院予以确认。综合上述证据分析，可以认定2008年6月2日中午，上诉人袁某甲采用暴力手段，违背妇女意志，强行奸淫了被害人陈某戊。另根据被害人陈某和上诉人袁某甲的供述足以认定2008年4月的一天晚上，上诉人袁某甲欲与被害人陈某戊发生性关系，因陈某戊挣脱并持菜刀反抗，上诉人袁某甲才未得逞。因此，上诉人袁某甲的辩护人提出上诉人袁某甲的行为不构成犯罪的辩护意见与事实、证据和法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人袁某甲违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪。上诉人袁某甲在第一次犯罪过程中，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。其上诉提出的上诉意见和理由与本案事实、证据和法律以及情理不符，不能成立，本院不予支持。其辩护人提出应对上诉人适用缓刑的意见，因上诉人在一、二审期间均不认罪，没有悔罪表现，依法不宜适用缓刑。但根据本案的事实、情节以及犯罪造成的后果等具体情况，对上诉人袁某甲可酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持（略）人民法院（2008）信刑初字第X号刑事判决的定罪部分，即被告人袁某甲犯强奸罪；
二、撤销（略）人民法院（2008）信刑初字第X号刑事判决的量刑部分，即判处被告人袁某甲有期徒刑四年；
三、上诉人（原审被告人）袁某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月10日起至2011年6月9日止）。
本判决为终审判决。
审判长曾晓兰
审判员李平
代理审判员刘某金
二○○八年十一月十四日
书记员李琼
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