上诉人(原审被告)魏某甲。
法定代理人道某某，又名道X，系魏某甲之母。
上诉人（原审被告）道某某，又名道X。
上诉人（原审被告）魏某乙，系魏某甲之父。
三上诉人委托代理人王某令，河南文中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园。
负责人罗某某，该园园长。
委托代理人刘占华，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某。
法定代理人曹某某，系王某某之母。
委托代理人张建东，河南天新律师事务所律师。
委托代理人张长波，河南天新律师事务所律师。
上诉人魏某甲、道某某、魏某乙、上诉人郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园（以下简称幼儿园）与被上诉人王某某人身损害赔偿纠纷一案，王某某于2008年10月20日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害赔偿金、康复费、后续治疗费、残疾赔偿金暂计x元。2009年3月25日，王某某增加诉讼请求为请求增加残疾赔偿金x元、伤残鉴定费用780元。郑州市中原区人民法院于2009年11月19日作出（2009）中民一初字第X号民事判决。宣判后，魏某甲、道某某、魏某乙、郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园均不服，分别提起上诉。本院于2010年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告系被告幼儿园月亮2班的学生，2008年4月17日18时40分左右，幼儿园放学后原告在其母亲带领下，在幼儿园放置的一个塑料玩具上站着玩，被被告道某某、魏某乙的儿子即被告魏某甲从玩具上撞下摔伤，原告于2008年4月29日入住郑州市骨科医院治疗，原告的伤情经该院诊断为：右尺骨桡骨远端骨折。原告共住院51天，住院期间有1人陪护，花费门诊费1664.9元，住院费7405元医疗费7350元。上述费用均由道某某垫付。诉讼中原告又提交2008年12月5日、2009年1月7日在郑州市骨科医院门诊票据二张，金额为66.4元，提交郑州市中心医院门诊票据一张金额为58.8元，另外原告向法院提交出租车票据33张共计金额为342元。诉讼中，原告提出申请要求作伤残等级鉴定，2009年3月8日郑州市陇海法医临床司法鉴定所作出（2009）临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为原告的伤残等级为十级。另查明，原告受伤后，被告为原告支付医疗费9070.8元，其他费用200元。又查明，被告魏某甲非被告幼儿园的小朋友。
原审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案原告王某某在玩具上玩耍时被被告魏某甲撞下摔伤，其行为与王某某受伤有直接的因果关系，故被告道某某、魏某乙作为魏某甲的法定监护人对王某某的受伤应当承担50%的赔偿责任。虽然王某某已被其监护人从幼儿园接出，但仍然是在被告幼儿园院内对院内儿童开放的玩具上玩耍，从被告幼儿园的温馨提示中可以看出，幼儿园内是不允许非本园幼儿进入的，其有义务制止非本园幼儿进入幼儿园，在被告魏某甲进入幼儿园时，被告幼儿园管理人员并未及时制止，故被告幼儿园对王某某此次事故应承担50%的赔偿责任。被告幼儿园对原告此次事故应承担50%的赔偿责任。被告幼儿园关于已经完成了教育和管理义务不应承担本案赔偿责任的辩称，因未向法庭提交证据予以证明，应承担举证不力的法律后果，对被告幼儿园的辩护意见该院不予采信。原告的伤情构成十级伤残，由司法鉴定机构出具的鉴定意见书，对该鉴定意见书该院予以采信。原告诉求的医疗费141元，因提交由医疗机构出具的正式收费票据金额为125.2元为证，该院予以支持125.2元；剩余15.8元因原告未提交正式收费票据加以证明该院不予支持。原告诉求的护理费7767元，按照河南省2007年度服务行业职工平均工资计算应为2172.6元，即（x元÷365天×51天），过高部分的主张金额因未提交相关证据加以证明，应承担举证不力的法律后果，该院不予支持。原告诉求的住院伙食补助费1530元，因计算方式和数额符合法律规定，该院予以支持；原告诉求的营养费1500元，该院支持510元（10元×51天），过高部分不予支持；交通费342元，根据原告就医治疗的情况和次数该院予以支持；原告诉求的残疾赔偿金x元，按照河南省2008年度城镇居民人均可支配收入x元计算，原告的伤情经鉴定为十级伤残，并有鉴定机构出具的鉴定意见书为证，该院予以支持x元（x×20年×10%）；原告诉求的精神抚慰金6000元，按照原告的伤残等级，该院酌定支持5000元，过高部分不予支持；原告诉求的鉴定费780元，有收费票据为证，该院予以支持。原告诉求的康复费、后续治疗费、因未实际发生，该院不予支持。以上各项费用共计x.8元，上述费用的50%计算为x.9元，被告道某某、魏某乙共同承担上述费用的50%计算为x.9元，再减去被告道某某、魏某乙已垫付费用9270.8元的50%为4635.4元，计算为x.5元。被告幼儿园承担上述费用的50%计算为x.9元，再加上被告道某某、魏某乙已垫付费用9270.8元的50%为4635.4元，计算为x.3元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第二款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项，参照教育部《学生伤害事故处理办法》第五条第一款、第八条、第九条第二项、第十条第五项、第二十三条之规定，判决：一、被告道某某、魏某乙于本判决生效十日内赔偿原告王某某x.5元；二、被告郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园于本判决生效十日内赔偿原告王某某x.3元；三、驳回原告王某某过高部分及其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费996元，由被告道某某、魏某乙负担498元，被告郑州欧丽电子（集团）股份有限公司负担498元。
魏某甲、道某某、魏某乙上诉称：一、一审法院未查清事实，判决道某某、魏某乙承担50%的赔偿责任过重。王某某的母亲曹某某未尽到监护职责也应承担相应的责任。首先，曹某某将王某某从幼儿园接走，仍在幼儿园院内玩耍，并且站在幼儿园设置的塑料青蛙玩具上，而此时曹某某就在旁边，应当预料到站在玩具上的危险性，作为王某某的监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全，曹某某未尽到监护职责，导致王某某受伤，应当承担相应责任。其次，王某某受伤后，被送往河南省直三院，检查到是骨折，就送到郑州市骨科医院治疗，医生建议住院，而曹某某坚持不住院，而是在医生做了接骨后回家养伤，在家护理过程中，又出现接骨部位错位，才于2009年4月29日住进郑州市骨科医院，造成王某某病情加重损失扩大，曹某某应负有重大责任。第二、幼儿园因未尽到安全管理职责，并且设置的玩具本身存在威胁幼儿安全的隐患，王某某受伤与玩具存在不安全因素有直接关系，幼儿园应当承担主要责任。首先，幼儿园没有在大门口明确提示不准院外小朋友进入，也未阻拦魏某甲的进入，这说明幼儿园在安全管理方面存在漏洞。其次，幼儿园没有提供塑料青蛙玩具的合格证以及安全使用说明。第三、一审法院不应支持王某某的伤残赔偿金，道某某、魏某乙对在一审时郑州市陇海法医临床司法鉴定所作出的王某某的伤残等级为十级的鉴定结论不认可。首先，王某某在郑州市骨科医院住院治疗，陇海法医临床司法鉴定所也设在该医院，鉴定时未通知道某某、魏某乙到场，其次该鉴定依据是《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》，不适用本案，应重新作伤残鉴定。第四、一审判决支持王某某营养费无依据。不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定。综上，请二审法院查明事实依法改判或发回重审。
幼儿园上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、道某某垫付费用不清。一审法院经审理查明的垫付费用数字冲突。2、一审判决认定事实经过不清。肖娜带魏某甲来幼儿园接孩子，魏某甲在肖娜的监护之下，幼儿园没有理由不让其进入。幼儿园的温馨提示不允许非本院幼儿进入是有条件的，禁止的是无监护人看管的孩子。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院判决幼儿园承担50%的赔偿责任却没有给出法律依据。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款明确规定“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”幼儿园在此事中无过错，不应承担赔偿责任，即便有过错也只能是补充赔偿责任。3、王某某的母亲曹某某未尽到监护职责应当承担相应的法律责任。4、肖娜应当与道某某、魏某乙承担连带责任。肖娜将朋友道某某的儿子带进幼儿园后没有尽到监护职责，存在过错，按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第二十二条的规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”肖娜应当与魏某甲的监护人道某某、魏某乙承担连带责任。5、原审法院超诉讼请求裁判。王某某主张的医疗费为141元，不包括道某某垫付的费用，原审法院却自作主张，将道某某垫付的费用一分为二，让幼儿园承担50%。6、原审法院举证责任分配错误。王某某被其母亲曹某某接走后，已经脱离了幼儿园的正常教育教学活动，幼儿园对其没有法定的教育管理义务。证明幼儿园未尽到教育管理义务的举证责任在王某某，不在幼儿园。7、原审法院支持营养费错误。综上，请求二审法院依法改判幼儿园不承担赔偿责任。
魏某甲、道某某、魏某乙针对幼儿园的上诉理由答辩称：1、道某某的垫付费用清晰，为9270.8元。2、幼儿园存在安全漏洞，管理存在过错。2、关于王某某母亲未尽监护职责的意见一致。3、对于幼儿园上诉所称肖娜应与道某某承担连带责任不认可，监护权未转移。4、关于道某某垫付费用的分配，一审法院认定正确。5、营养费问题，认同幼儿园的该项上诉理由。
幼儿园针对魏某甲、道某某、魏某乙的上诉理由答辩称：1、对王某某的监护人应当承担责任的意见一致。2、对曹某某应当承担损失扩大的责任的意见认同。3、幼儿园对王某某的受伤没有过错，幼儿园的玩具没有安全隐患。
王某某答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，王某某的受伤与其监护人无直接因果关系。其伤害有第三人造成，幼儿园未尽到相应的管理职责，存在过失，应当承担责任。王某某的监护人是否尽到监护责任，并不能影响王某某受伤的发生，如果不存在第三人侵权的情形，那么受害人的监护人应承担监护责任。2、伤残鉴定程序合法，结论依据合法，不存在重新鉴定的情形。3、不存在护理不当。4、营养费是经过医院证明的，合理。综上，请求二审法院维持原判。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：1、王某某是幼儿园月亮2班的学生，2008年4月17日18时40分左右，王某某（当时不满5岁）由其母亲从班级接出后，在幼儿园放置的一个塑料玩具上站着玩，被魏某甲从玩具上撞下摔伤。2、幼儿园设有门卫，道某某的朋友肖娜到该幼儿园接孩子，将道某某、魏某乙之子魏某甲一并带入幼儿园。魏某甲不满8岁，并非该幼儿园学生。3、塑料青蛙玩具一米见方，高40余厘米，分上下两层，下面是盆形，上面是盖子，合起来像个青蛙，幼儿园称青蛙玩具的上面不允许站人，王某某的母亲曹某某称王某某上幼儿园已经一年多，老师没有说过不让站人。幼儿园称该玩具买回已经很久，应该有合格证等相关证件，但时间过久无法提供。4、王某某受伤后，即到郑州市骨科医院门诊治疗，诊断为右尺桡骨远端骨折，处理为：固定、对症治疗、建议住院、定期复查、不适随诊等，王某某之母曹某某签署暂不住院的意见。2008年4月19日、20日、24日、29日，王某某均到该医院复诊。29日复查拍片显示骨折有移位，王某某于2008年4月29日入住郑州市骨科医院治疗，住院51天，2008年6月19日出院。上述门诊治疗及住院治疗费用已由道某某垫付，道某某另支付其他费用200元，共计9270.8元。5、一审诉讼中，王某某申请伤残鉴定，2009年3月8日郑州市陇海法医临床司法鉴定所作出（2009）临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为王某某的伤残等级为十级。6、因赔偿问题未达成一致，王某某向法院提起诉讼，请求被告赔偿医疗费141元、护理费7767元、住院伙食补助费1530元、营养费1500元、交通费342元、精神损害赔偿金6000元、继续治疗费3300元、伤残赔偿金x元、伤残鉴定费780元，以上共计x元。
本院认为，魏某甲将王某某从青蛙玩具上撞下摔伤，具有过错，相应的民事责任由其监护人道某某和魏某乙承担。同时，王某某的受伤事件虽发生在幼儿园放学后，但幼儿园允许幼儿放学后在园内玩耍，王某某的活动范围仍在幼儿园内，故幼儿园对王某某仍负有安全保障义务。幼儿园应当保障园内玩具的安全性并教育指导幼儿安全使用玩具。幼儿园也应当采取适当措施对于外来人员进行合理管理，以防侵害幼儿行为的发生。原审法院根据本案实际情况，依照魏某甲和幼儿园的过失大小及原因力比例酌定撞人者魏某甲的监护人与幼儿园分别承担50%的赔偿责任并无不当。关于王某某的监护人应否承担监护责任。因王某某站在青蛙玩具上玩耍时，其母亲曹某某并不能预见该玩具存在不稳定性和不安全因素，也不能控制或防范突发的撞人事件，故对于要求王某某的母亲承担监护责任的主张本院不予支持。关于肖娜应否参加本案诉讼并与道某某、魏某乙承担连带责任。因王某某并未起诉肖娜，一审中各方当事人也均未申请追加肖娜为本案当事人，且魏某甲的监护职责并未由道某某、魏某乙转移给肖娜，肖娜并非本案必要共同诉讼参与人，故对幼儿园要求肖娜参加本案诉讼并与道某某、魏某乙承担连带责任本院不予支持。关于本案赔偿数额方面：1、有无扩大的损失。2008年4月17日当日郑州市骨科医院曾经建议王某某住院治疗，因当时医院门诊已经手法复位，王某某母亲曹某某表示暂不住院，医生亦予以许可，王某某也均按医嘱如期复查，现并无证据表明王某某骨折出现移位是由于护理不当造成的，故道某某、魏某乙诉称存在扩大的损失依据不足。2、伤残鉴定的效力。该鉴定结论是经当事人申请，法院委托有鉴定资格的鉴定机构作出的，道某某、魏某乙虽对该伤残鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，但未举出相关证据证明该鉴定的作出存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的依法重新鉴定的情形，故对该项上诉理由不予采纳。3、营养费应否支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。王某某年幼，骨折后造成十级伤残，康复时间较长，原审法院判决营养费符合该条规定。4、垫付费用应否处理。在明确本案责任后，原审法院将道某某已经垫付的医疗费用及其他费用按照责任比例划分适当。综上，上诉人魏某甲、道某某、魏某乙与上诉人幼儿园的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决存在的文字错误及诉讼费负担的主体错误，应予纠正，但适用法律和实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费996元，由上诉人道某某、魏某乙负担498元，上诉人郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园负担498元。
二审案件受理费482元，由上诉人道某某、魏某乙负担145元，由上诉人郑州欧丽电子（集团）股份有限公司生活服务公司幼儿园负担337元。
本判决为终审判决。
审判长付翔
审判员李伟
审判员王某燕
二○一○年六月九日
代理书记员曹某伟
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