上诉人（原审被告）被告河南省平顶山市棉麻公司。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人夏根立，河南星烁律师事务所律师。
委托代理人关某某，男，38岁。
被上诉人（原审原告）邵某，男，54岁。
委托代理人周斌，河南倚天剑律师事务所律师。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）温某某，男，36岁。
委托代理人张某某，男，49岁。
上诉人河南省平顶山市棉麻公司与邵某、温某某承包经营合同纠纷一案，原审原告邵某于2008年4月29日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，该院于2008年10月16日作出平顶山市湛河区人民法院(2008)湛民初字第X号民事判决。河南省平顶山市棉麻公司不服，提起上诉。本院于2008年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院在审理过程中，当事人申请自行和解，因意见分歧较大，最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审查明，2004年12月1日原告邵某(乙方)与被告河南省平顶山市棉麻公司(甲方)双方签订一份承包经营合同。合同约定，甲方将平顶山市棉麻公司环宇宾馆(位于办公楼的三、四层房屋)承包给乙方做宾馆经营，并同意乙方在一楼楼梯旁设置服务台；合同履行期为10年，自2004年12月1日起至2014年11月30日止，乙方每年缴纳承包金x元，每季度初X号前一次交清本季度承包金，如乙方不能按时交纳承包金，视为乙方违约、放弃承包经营权，甲方有权收回资产，解除合同，乙方承担因此所造成的一切损失。乙方依法独立开展经营业务，独立承担民事责任、自行独立纳税、自行承担水电、卫生等相关某用；宾馆内的电梯由乙方管理使用，乙方在通过有关某门检查、验收取得《电梯使用证》等合法手续后，方可使用、并保证安全。如因电梯原因造成人员及财务损失的，由乙方单独承担一切责任及损失，并承担电梯在使用过程中的一切维修费用及电费等。合同签订后，原告邵某便在一楼楼梯旁设置了服务台及相应的设施设备，并出资对一楼相应区域进行隔断、装饰，从而形成了作为经营宾馆所必备的大堂接待区域。在2007年底前，原被告双方均按合同约定履行各自应尽的义务。
2007年10月1日被告河南省平顶山市棉麻公司(甲方)与第三人温某某(乙方)双方签订了一份房屋租赁合同，合同规定：甲方被告河南省平顶山市棉麻公司将办公楼负一层至七层，租赁给乙方第三人温某某经营；租赁期限18年，自2007年10月1日起至2025年9月30日止；乙方依法独立开展经营业务，独立承担民事责任、自行独立纳税、自行承担水电、卫生等相关某用，如乙方责任给甲方和四邻造成损失由乙方独立承担相关某任和损失；在征得甲方同意后，乙方可以对房屋进行装修，但不能破坏房屋的主体结构，因乙方装修给甲方和四邻造成损失由乙方承担；甲方与原租赁户所签订的合同，在未到期前，继续有效，乙方不得提前解除合同，因乙方原因造成的纠纷和损失，由乙方独自承担；电梯由乙方管理使用，乙方在通过有关某门检查、验收取得《电梯使用证》等合法手续后，方可使用、并保证安全，如因电梯原因造成人员及财务损失的，由乙方独立承担一切责任及损失，乙方承担在租赁期内，因使用电梯所发生的一切维修及零部件更新费用及电费等。2007年11月30日，被告河南省平顶山市棉麻公司(甲方)与第三人温某某(乙方)双方又签订了一份水电管理协议合同，协议规定；甲方将办公楼负一层至七层租赁给温某某使用，在租赁期内甲方将乙方租赁范围内的水、电委托给乙方进行管理；保证楼上所有用户正常使用水、电，该协议于2007年12月1日起开始生效。
第三人温某某与被告河南省平顶山市棉麻公司签订完房屋租赁合同和水电管理协议合同后，于2008年1月28日派人对棉麻公司办公楼内的电梯进行维修、将电梯中心控制柜拆除，致使电梯无法运转，因原告邵某承包经营的平顶山；市棉麻公司环宇宾馆位于办公楼的三、四层和办公楼合用一部电梯，使原告经营的平顶山市棉麻公司环宇宾馆经营受到影响，2008年2月17日，第三人温某某组织人员对棉麻公司办公楼一层进行装修改造，将一层房屋之间的隔墙拆除，使原告为宾馆经营设置的相对独立的接待大厅遭到破坏，无法接待客人，之后，第三人温某某又组织人员对其租赁的平顶山市棉麻公司办公楼的上下水管道进行改造，导致位于平顶山市棉麻公司办公楼三、四层的平顶山市棉麻公司环宇宾馆的上下水无法使用，严重影响平顶山市棉麻公司环宇宾馆正常营业，2008年4月4日第三人温某某带领工人将其租赁的平顶山市棉麻公司办公楼一楼原原告邵某设置的接待大厅的吊顶、吧台和挂有环宇宾馆四字的门头拆除并用塑料布将大门围住，准备进行装修，导致原告邵某承包经营的平顶山市棉麻公司环宇宾馆彻底停止营业。
另，庭审中原告邵某向法庭提供平顶山市棉麻公司环宇宾馆2007年3月至2008年4月间旅客住宿登记单、原始记账单显示正常日平均纯收入1134.2元；原告邵某在2004年在对一楼大厅装修时花费x元。平顶山市棉麻公司环宇宾馆被物价部门评为一级旅店，实行定额纳税。宾馆电梯的《安全检验合格证》的有效期截止为2008年5月25日。现原告邵某以被告河南省平顶山市棉麻公司违约为由诉至法院。
上述事实，有原告提供的承包经营合同、音像资料、派出所证明、旅客住宿登记单、原始记账单证人证言、被告提供的房屋租赁合同、当事人陈述为证，已经质证，可以作为本案定案的依据。
原审认为，原告邵某与被告河南省平顶山市棉麻公司双方签订的承包经营合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，为有效合同，合同各方均应该遵照执行，同时双方还应为合同的顺利履行为对方提供最大的便利条件，然而在该合同还在履行期内时，被告又将包括原告正在使用的棉麻公司办公楼三、四及一楼大厅和电梯在内的棉麻公司办公楼负一层至七层，租赁给第三人温某某经营，同时又将该楼的水电管理维护权交于被告，虽然在被告与第三人所签订房屋租赁合同约定被告与原租赁户所签订的合同，在未到期前，继续有效，第三人不得提前解除合同，该合同只是限定了第三人不得提前解除合同，并没有规定原告与第三人之间如何管理使用双方依据各自合同都有权使用的一楼大厅和楼层电梯问题，正是因为被告在与第三人在签订租赁合同时没有充分考虑租赁物使用权的重叠问题，导致第三人依据其与被告平顶山市棉麻公司签订的租赁合同对租赁物进行装修、改造时影响到平顶山市棉麻公司环宇宾馆的正常经营，被告平顶山市棉麻公司这种怠于履行自已作为出租方监管责任，置平顶山市棉麻公司环宇宾馆合法权益于不顾，默许第三人实施破坏性装修改造，直接导致一个正常经营、依法纳税的单位无法经营、关某停业，被告方的行为已违反了合同约定及法定的义务，依法应当向原告承担违约责任；庭审中原告提交了旅客住宿登记单、原始记账单显示宾馆平均日纯收入1134.2元，以此为依据来计算停业损失，被告对此提出异议，认为不能以此作为计算损失的依据，本院认为，原告所提供的系宾馆一段时期内经营收入情况，能够如实反映宾馆的经营损失，作为原告已经完成相应的举证责任，被告对此虽有异议，但其没有提供相应证据来否定原告的证据，因此，对原告以旅客住宿登记单、原始记账单显示宾馆平均日纯收入1134.2元为依据来计算停业损失请求本院予以支持，原告在庭审中出示的证据表明，宾馆电梯的《安全检验合格证》的有效期截止为2008年5月25日，能够证实宾馆电梯是符合使用标准，不存在安全隐患，故此被告辩称因楼层电梯没有取得《电梯使用证》，出于安全考虑，停用电梯的辩称理由不能成立。原告邵某在2004年对一楼大厅装修时花费x元，虽有票据证明，但是其已使用多年，再以原装修时的价格要求赔偿，无法律依据，对此损失不予保护。由于被告违约事实的存在，原告无法经营，按照合同法有关某时履行抗辩权的原则，原告要求不再交纳宾馆停业期间的承包金的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，原审判决：一、被告河南省平顶山市棉麻公司继续履行2004年12月1日与原告邵某签订的承包经营合同，并与本判决生效后十日内恢复原状，使平顶山市棉麻公司环字宾馆具备正常经营条件(以庭审中原告邵某提供的原平顶山市棉麻公司环宇宾馆影像资料为准)；二、被告河南省平顶山市棉麻公司于本判决生效十日内赔偿给原告邵某经营损失自2008年4月4日起按每日1134.2元计算至被告使平顶山市棉麻公司环宇宾馆具备正常经营条件时止；三、在被告河南省平顶山市棉麻公司实际赔偿原告邵某损失前，原告邵某不再向被告河南省平顶山市棉麻公司交纳2008年1月28日起至宾馆具备正常经营条件期间的承包金；四、驳回原告邵某其他诉讼请求。案件受理费4934元，由被告承担。
河南省平顶山市棉麻公司上诉请求二审撤销原判，驳回邵某对其提出的上诉请求。理由：上诉人没有违约事实，被上诉人温某某在装修过程中影响被上诉人邵某的经营，本案是侵权诉讼而不是承包合同纠纷。依据合同约定，应由被上诉人温某某对被上诉人邵某承担责任，原审认定被上诉人邵某日纯收入证据不足，适用法律错误。
邵某答辩称，2004年12月1日，我与上诉人签订一份《承包经营合同》，该合同是双方的真实意思表示，合同签订后，双方一直按约定履行各自应尽的义务。2007年底，上诉人将我正在经营、使用的一楼大堂接待区租赁给了第三人温某某，并允许其管理、使用。第三人温某某以其与上诉人存在合同关某并经被告同意为由，强行将我管理使用的大堂毁损、一楼大堂接待区内的设施设备、装饰装璜尽数拆除、宾馆大门封堵并将我承租房屋的下水道、楼梯通道堵塞，同时也停止对我所租赁房屋的供电，宾馆被迫停业至今。上诉人的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。我在原审审理期间提供的证据能够如实反映宾馆的经营损失。
温某某答辩称，原审定性准确，上诉人没有违约行为，我方与上诉人所签订租赁合同后，对自己承租的大厅进行装修和整体改造，不存在侵权。邵某租赁的房屋一直正常使用，不存在经营损失。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人河南省平顶山市棉麻公司与被上诉人邵某签订的承包经营合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自应尽的义务。在该合同还处于履行期内时，上诉人河南省平顶山市棉麻公司又将包括被上诉人邵某正在使用的棉麻公司办公楼三、四及一楼大厅和电梯在内的棉麻公司办公楼负一层至七层，租赁给被上诉人温某某经营。被上诉人温某某依据其与上诉人河南省平顶山市棉麻公司签订的租赁合同对租赁物进行装修、改造时影响到平顶山市棉麻公司环宇宾馆的正常经营，上诉人河南省平顶山市棉麻公司默许被上诉人温某某实施破坏性装修改造，直接导致平顶山市棉麻公司环宇宾馆无法经营，上诉人河南省平顶山市棉麻公司已违反了合同约定的义务，依法应当承担违约责任。上诉人河南省平顶山市棉麻公司称，其没有违约事实，被上诉人温某某在装修过程中影响被上诉人邵某的经营，本案是侵权诉讼而不是承包合同纠纷。依据合同约定，应由被上诉人温某某对被上诉人邵某承担责任，原审认定被上诉人邵某日纯收入证据不足，适用法律错误。经查，关某本案的定性，被上诉人邵某可以选择承包经营合同纠纷或者侵权纠纷，被上诉人邵某在向原审法院提起诉讼时选择的是承包经营合同纠纷，原审法院按照承包经营合同纠纷处理并无不当；被上诉人温某某在装修过程中影响被上诉人邵某的经营，由此给被上诉人邵某造成的经营损失上诉人河南省平顶山市棉麻公司承担违约及赔偿责任，上诉人河南省平顶山市棉麻公司在理赔后可以向侵权人追偿；关某原审认定被上诉人邵某日纯收入问题，原审庭审中被上诉人邵某提交了旅客住宿登记单、原始记账单，该证据反映宾馆一段时期内经营收入情况，能够如实反映宾馆的经营损失，上诉人河南省平顶山市棉麻公司对此有异议，但没有提供相应证据来否定被上诉人邵某提供的证据。上诉人河南省平顶山市棉麻公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4934元，由上诉人河南省平顶山市棉麻公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张大民
审判员张文平
审判员邢智慧
二ＯＯ九年四月十六日
书记员金新沛
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