公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人冯×，女，因涉嫌诈骗罪于2008年1月12日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人丁某，湖南五溪（略）事务所（略）。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2008）第X号起诉书指控被告人冯×犯盗窃罪，于2008年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员周敏、代理检察员陈其维出庭支持公诉，被告人冯×及其辩护人丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控被告人冯×与汤×良、唐×、陈×（均另处）等人结伙，于2007年11月21日至本市凉城公园附近，由冯搭讪被害人吴×民寻找老中医，陈×等人负责传递信息并谎称汤×良是老中医的孙子可替吴的家人消灾，诱骗吴×民从家里拿了人民币3,200元和价值人民币6,550元的足金手链2根、足金项链1根至凉城公园内，放入汤拿出的盒子内，让汤为其念经，后汤等人趁吴×民背对着汤，用事先准备好的放有石头等物的盒子将该盒子调包，嗣后，4人将所得赃款分赃花用。
为证实上述指控事实，公诉人在庭审中宣读和出示了被害人吴×民的陈述笔录及辨认笔录，《购物发票》，拍摄作案现场的照片，上海市虹口区物价局出具的《物品财产估价鉴定结论书》，被告人冯×在侦查阶段所作的供述笔录及辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人冯×的行为构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，对被告人冯×定罪处罚。
法庭审理中，被告人冯×的辩护人提出冯×等人以虚构事实，隐瞒真相的方法骗得被害人的钱财，应以诈骗罪定罪量刑，且认为公诉机关认定被害人黄某饰品的数量及价值的证据不足；同时辩护人提出在共同犯罪中，被告人冯×系从犯，案发后冯认罪态度较好，家属亦帮助退赔了全部赃款，请求对被告人冯×从轻处罚。
经审理查明，被告人冯×与汤×良、唐×、陈×（均另处）等人结伙，于2007年11月21日至本市凉城公园附近，由被告人冯×以寻找老中医为名与被害人吴×民搭讪，陈×等人负责传递信息并谎称汤×良即是老中医的孙子可替吴的家人消灾，诱骗吴志民从家中拿了人民币3,200元及金手链、金项链等黄某饰品至凉城公园内，放入汤×良事先准备好的盒子内，由汤为其念经，后冯、汤等人趁吴×民不备之机，用事先准备好的放有石头等物的盒子将该盒子调包并逃逸。嗣后，4人将所得赃款分赃花用。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴×民的陈述笔录、辨认笔录，证实2007年11月21日，在本市凉城公园附近，由被告人冯×以寻找老中医为由与其搭讪，后有一女子称知道老中医住处，将其带至附近一弄堂内，称一男子即是老中医的孙子，由其拿出现金和黄某饰品，通过该男子“念经”，可替其家人消灾，使其深信不疑，当天下午1时许，其拿了人民币3,200元及金手链、金项链、金戒指、耳环等饰品至凉城公园内，根据该男子的要求，其将所带的现金和首饰放入一只盒子内，由该男子“念经”，后冯×等人趁其不备将该盒子调包，其回家后发现盒内的现金和饰品均已不见即报案的事实。
2、被害人吴×民提供的《购物发票》及上海市虹口区物价局出具的《物品财产估价鉴定结论书》，证实被害人吴×民被窃黄某饰品的价值。
3、被告人冯×在侦查阶段所作的供述笔录及辨认笔录，拍摄作案现场的照片，供认其与汤×良、唐×、陈×等人结伙，于2007年11月21日至本市凉城公园附近，由其以寻找老中医为名搭讪被害人吴×民，陈×等人负责传递信息并对吴×民谎称汤×良是老中医的孙子可替吴的家人消灾，诱骗吴从家里拿了人民币3,200元及黄某饰品等至凉城公园内，放入汤拿出的盒子内，让汤为其念经，后汤等人趁吴背对着汤，用事先准备好的放有石头等物的盒子将该盒子调包，嗣后，其分得赃款人民币800元的事实。
以上证据均经依法收集，经庭审质证，证据间能相互印证且合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人冯×与他人结伙，以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人冯×犯盗窃罪罪名成立。关于被告人冯×的辩护人提出冯×等人以虚构事实，隐瞒真相的方法骗得被害人的钱财，应以诈骗罪定罪量刑的辩护意见，经查，被告人冯×等人虽然以虚构“念经消灾”的方法，诱骗被害人相信并拿出了财物，但在占有该财物时是采用趁被害人吴志民不备之机进行调包的方法，属于秘密窃取而非骗取，故被告人冯×的行为符合盗窃罪的主、客观构成要件，公诉机关定性正确，辩护人该辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于辩护人提出在共同犯罪中，被告人冯×系从犯的辩护意见，经查，被告人冯×搭识了本案被害人并骗取被害人的信任，在所谓的“念经”过程中，被害人的财物亦是通过被告人冯×之手予以调包的，故被告人冯×在本案中的作用是积极、主动且关键，辩护人提出从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出认定被害人黄某饰品的数量及价值的证据不足及被告人冯×到案后认罪态度较好，冯的家属已帮助退赔了全部赃款，请求酌情从轻处罚的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产的所有权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯×犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月12日起至2008年4月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、退赔的赃款发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张金伟
审判员赵英
代理审判员童小琴
书记员秦春辉
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