山西省高级人民法院
刑事判决书
(2001)晋刑一终字第X号
原公诉机关：晋城市人民检察院。
上诉人(原审被告人)：夏某，男，X年X月X日出生于湖北省房县X乡X村X组，汉族，小学文化，农民。因涉嫌拐卖儿童犯罪，2000年3月28日被泽州县公安局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现押于泽州县看守所。
辩护人：赵某甲，山西省长宇律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)：谭某，别号小幺，男，X年X月X日出生于湖北省房县X乡X组，汉族，小学文化，农民。因涉嫌拐卖儿童犯罪，2000年3月28日被泽州县公安局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现押于泽州县看守所。
原审被告人：董某，男，X年X月X日出生于湖北省房县X乡X村X组，汉族，初中文化，农民。因涉嫌拐卖儿童犯罪，2000年3月28日被泽州县公安局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现押于泽州县看守所。
晋城市中级人民法院审理晋城市人民检察院指控原审被告人夏某、董某犯故意杀人罪、拐卖儿童罪，原审被告人谭某犯拐卖儿童罪一案，于二000年十二月十九日作出(2000)法刑初字第X号刑事判决。原审被告人夏某、谭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2000年2月中旬，被告人夏某、董某来晋城打工，曾在其同乡尤庆奎、樊凤琴夫妇处暂住，后二人预谋将尤之婴儿(男，X年X月X日生)抢走卖钱，并预谋在抢孩子时将樊凤琴打死，以防樊告发。同时，夏某用电话与在山东省济宁市X镇打工的被告人谭某联系，让谭某山东联系买主，谭某积极联系但未能找到买主。2000年3月9日晚10时许，被告人夏某、董某窜至泽州县X镇牛匠东矿尤庆奎打工处，得知樊凤琴独自抱小孩回到其住处后，二人窜入该住处，夏某借攀谈之机猛掐住樊的脖子，董某手持砖头朝樊头部猛击数下，将樊砸晕后抱上孩子逃走。夏某害怕樊未死，又持砖头朝樊头部猛击数下后，也逃离现场。二人将该男婴抱到晋城市X区，因孩子啼哭，夏某害怕被人发现，遂将该男婴抛弃于东方大厦附近垃圾堆上，致使该男婴至今下落不明。经法医鉴定，樊凤琴左额部瘢痕致使容貌损毁，损伤程度构成重伤。
原判认为，被告人夏某、董某以出卖为目的，使用暴力绑架儿童，造成被拐卖儿童下落不明的严重后果。被告人谭某以出卖为目的，中转被拐卖儿童。三被告人的行为均构成拐卖儿童罪。被告人夏某、董某共谋杀死樊凤琴后抢走其婴儿，二人均用砖头猛击樊凤琴头部，被告人夏某还猛掐樊脖子，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被告人夏某、董某在拐卖儿童共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭某在拐卖儿童共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人夏某、董某已经着手杀害樊凤琴，由于二被告人意志以外的原因而未得逞，其故意杀人犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，判决如下：被告人夏某犯拐卖儿童罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人董某犯拐卖儿童罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人谭某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
夏某的主要上诉理由是：(1)没有用砖砸被害人樊凤琴；(2)有诱供行为。
上诉人夏某的辩护人的主要辩护意见是：1、没有砸被害人樊凤琴；2、只构成拐卖儿童罪，不构成故意杀人罪；3、量刑重。
上诉人谭某的主要上诉理由是：1、没有参与拐卖儿童犯罪；2、量刑畸重。
经审理查明，原判认定原审被告人夏某、董某、谭某拐卖儿童的犯罪事实清楚，证据确实充分。足以认定的证据有：
1、尤庆奎报案材料及询问笔录，证明2000年3月9日晚其和妻子樊凤琴抱着孩子在本矿工人朱云德宿舍看电视。约10时许，樊凤琴抱孩子回宿舍睡觉。不一会儿，在南村西沟矿干活的董某来找其说想找活干，董某坐了5分钟左右走了。约11点，樊凤琴浑身是血冲进来说儿子被董某和另外一个人抱走，并将她打伤。
2、樊凤琴询问笔录，证明2000年3月9日晚其抱孩子准备睡觉，刚躺下，和董某一块的一个人进来说：小孩多大了。樊告诉他：刚二个多月。那人用手卡住樊的脖子，樊喊不出声，董某用砖头猛击樊的头部，之后樊便什么也不知道了，醒来后得知儿子被抢走。其子生于1999年12月22日。
3、冯咏梅询问笔录，证明夏某在其饭店内干活，3月10日离开饭店走了。夏某个姐姐在山东。
4、左俊玉询问笔录，证明夏某经常在他那儿打电话。电话可能是往山东济宁打的。夏某有个弟弟在南村干活，3月9日凌晨1点多，夏某个弟弟在饭店门口叫过夏某。
5、张荷花询问笔录，证明3月份的一天凌晨3点多，其在东方大厦附近扫街，发现在东方大厦楼前一垃圾堆旁有一男婴在哭，那男婴大约有二个多月。有个二十多岁外地口音的人抱走了孩子。
6、张小苟、何春林询问笔录，证明3月上旬的一天凌晨二点多钟，东方大厦门口的垃圾堆上有个小孩在哭。到三点多见一个二十多岁的人在抱那个小孩，有个环卫工人替那人检查了一下那小孩有没有毛病。
7、赵某乙询问笔录，证明3月初有几次有人将电话打到其家找谭某，并证明其家电话号码。
8、张某某询问笔录，证明3月初谭某找其说有个小孩能不能给他找个买主。
9、张文建询问笔录，证明3月初的一天，谭某和其讲夏某给谭某打电话，要带个男孩来，卖了他，弄俩钱花。3月中旬的一天，夏某、董某到其家，夏某讲：他在山西抱了个小孩，结果扔在路边了，没弄出来。张对董某讲：你怎么把人家的孩子给扔了。董某：不扔，害怕被抓住了。
10、提取证明、辩认证明，证明公安人员在尤庆奎宿舍的床上提取到红色砖头两半块(合为一整块)，此砖经樊凤琴指认是董某砸她时所用工具，经董某、夏某辨认，此砖系其二人抢樊凤琴男婴时所用。
11、樊凤琴损伤检验报告，证明樊凤琴左额部瘢痕致使容貌毁损，损伤程度构成重伤。
12、被告人供述。被告人对犯罪事实供认不讳，能与其他证据相互印证。
上诉人夏某上诉及其辩护人辩护称没有用砖砸被害人樊凤琴的理由及意见经查，上诉人夏某在预审期间曾供述与董某共谋打死樊凤琴，供认手持砖头猛击樊凤琴头部，与董某的供述能相互印证。因此，该条上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人夏某的辩护人辩护称只构成拐卖儿童罪不构成故意杀人罪的意见经查，上诉人夏某为达到出卖儿童的目的，在绑架儿童过程中采用暴力手段，致使亲属人身损害构成重伤，其行为构成拐卖儿童一罪。因此，该条辩护意见成立。
上诉人谭某上诉称没有参与犯罪的理由经查，谭某在预审期间曾多次供述夏某打电话让其联系买主，谭某处联系但未能找到买主，被告人夏某、董某的供述、证人赵某乙、张某某的证言能与之相互印证，足以证明上诉人谭某参与了拐卖儿童的犯罪行为。因此，该条上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人夏某、原审被告人董某以出卖为目的，使用暴力绑架儿童，造成被拐卖儿童亲属重伤的严重后果，上诉人谭某以出卖为目的，中转被拐卖儿童，其行为均已构成拐卖儿童罪。上诉人夏某、原审被告人董某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人谭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。公安机关证明原审被告人董某出生于1984年2月13日，其年龄未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。上诉人夏某的辩护人辩护称只构成拐卖儿童罪不构成故意杀人罪的意见成立，予以采信。上诉人夏某的辩护人的其他辩护意见，上诉人夏某、谭某的上诉理由不予采信。原审判决事实清楚，证据确实充分，但对夏某、董某的定罪不准，对董某的量刑不当。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第(五)项、第(七)项、第二款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持晋城市中级人民法院(2000)法刑初字第X号刑事判决的第三项，即被告人谭某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年3月28日起至2005年3月27日止)。
二、撤销晋城市中级人民法院(2000)法刑初字第X号刑事判决的第一项、第二项，即被告人夏某犯拐卖儿童罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人董某犯拐卖儿童罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人(原审被告人)夏某犯拐卖儿童罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
原审被告人董某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年3月28日起至2015年3月27日止)。
本判决为终审判决。
根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，本判决即为核准以拐卖儿童罪判处被告人夏某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审判长李春卿
代理审判员高诚真
代理审判员李慧群
二○○一年四月十九日
书记员董某华
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