山西省高级人民法院
民事判决书
(2000)晋督经再字第X号
原审上诉人魏某，男，一九四九年十月二日出生，住（略）。
委托代理人孙某。
原审上诉人贾某，男，一九三七年八月出生，住（略）。
原审上诉人魏某与原审上诉人贾某因建筑工程结算纠纷一案，本院于一九九六年七月十一日作出(1996)晋经监字第X号民事判决，已经发生法律效力。一九九九年八月魏某向本院申请再审，经审查符合法律规定的再审条件。本院提起再审后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人贾某，原审上诉人魏某的代理人孙某出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院(1996)晋经监字第X号民事判决认为：魏某以河北省万全县第三建筑公司的名义承包大同铁路房建段工贸木器加工厂工程后，又转包给贾某，其转包行为违法，双方所签订合同为无效合同。合同无效的主要责任应由魏某承担。贾某承包后，未将工程全部完成，剩余部分工程是由魏某完成的，双方对工程的结算只能按各自的工作量进行结算，经大同市中级人民法院主持双方协商按工程总价值的百分之八十八点五给贾某结算工程款，本院予以支持。贾某承包工程期间工地施工人员支取的工程款领取的材料折款应从其所结算的工程款中扣除。大同市第二审计事务所同中二所(1995)第X号审计签证报告，应予认可。贾某已结算的工程款中再扣除其四万余元，显属不当。贾某申请再审请求魏某支付其所借用他的钢材价款及退还他的施工设备和工具，属另一法律关系，可另案处理。判决：一、撤销山西省大同市中级人民法院(1995)同经再终字第X号民事判决；二、维持大同市中级人民法院(1993)同经终字第X号民事判决；三、魏某应付贾某的工程款五万八千九百五十五元二角八分，自本判决生效后，一个月内支付贾某。
该判决生效后，原审被上诉人魏某不服，提出再审申请，其主要理由是，大同市第二审计事务所的审计鉴定只根据被申请人单方面提供的材料进行审计，漏审了应扣除的贾某喜的材料款（略）元，申诉人单独施工的电器工程款（略）.62元，申诉人新增加的工程（略）.32元，申诉人向税收、工商、建筑管理费（略）元。
经再审查明，一九九八年六月十一日，魏某以个人所承包经营的河北省万全县第三建筑公司名义与大同铁路房建段签订了一份建筑承包合同，合同规定，承包项目为木器厂车间及办公室、材料库、车库和传达室等，建设面积一千八百一十五平方米，工程总造价为二十七点九万元。承包方式为包工包料，工程在一九八八年九月十五日前完工。合同签订后，魏某在同年七月十二日又与贾某个人所承包经营的大同市X区建筑工程公司第二分公司签订了一份建筑工程承包合同，将所承包的木器加工厂车间及办公室、材料库、车库和传达室等工程转包给贾某，规定工程在一九九八年十月十五日前全部完工。贾某在七月十二日开始动工。一九八八年十月十五日，贾某未能将工程全部完工，同年十一月底，贾某将工程停下来。施工期间贾某及工地施工人员支取工程款用于购材料，发给工人工资和从房建段领取料折款等，共计十五万四千零一十五元七角五分。一九八九年四月，在双方未对工程进行交接验收的情况下，魏某将工贸木器加工厂工程交付铁路房建段，大同铁路房建筑对该工程与魏某进行结算，总工程款三十三万一千一百八十三元九角二分，工程新增项目及差价三万一千一百八十三元九角二分，扣除未完工程项目及材差价十三万一千九百九十四元一角，实际结算二十四万零六百四十五元二角四分。经大同市中级人民法院主持双方协商同意对未完工程部分贾某所进行施工工程按百分之八十八点五工作量进行计算，经大同市审计部门鉴定，双方应以二十一万零九百七十一元零三分进行工程结算，扣除已付贾某工程款十五万四千零十五元七角五分，魏某应给付贾某五万八千九百五十五元二角八分。再审中魏某以该鉴定漏项提出异议，经本院向有关部门咨询并经双方质证，原审计鉴定结论确存在部分项目漏审，应予更正。
本院认为：魏某与贾某的转包工程行为违法，魏某应承担主要责任。鉴于工程已履行，应按双方实际完成的工程量进行结算，对于该工程项目中另行增加的土建工程项目一万一千二百九十二元三角二分确由魏某完成，应以该工程款中扣除。另铁路房建段质量罚款六千四百元及支付建筑营业税、工商管理费一万一千元，应按双方协议比八十八点五承担。至于扣除贾某喜材料费二万一千二百四十四元五角一分一项及电器安装工程二万三千五百元因证据不足，不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院(1996)晋经监字第X号民事判决；
二、魏某给付贾某工程款三万二千零七元九角六分。本判决送达后一个月内付清。
再审诉讼费二千二百八十元由魏某承担一千二百八十元，贾某承担一千元。
本判决为终审判决。
审判长侯永仁
审判员吉瑞田
代理审判员郭志荣
二○○一年四月十七日
书记员张林
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