上诉人（原审被告）××。住所地××。
法定代表人刘××，院长。
被上诉人（原审原告）刘××，住××。
委托代理人赵××，河南××律师事务所律师。
原审被告陈××，住××。
原审被告××，所在地××。
法定代表人常××，院长。
委托代理人李××，河南××律师事务所律师。
关于上诉人××与被上诉人刘××原审被告陈××，原审被告××医疗损害赔偿纠纷一案，召陵区人民法院于2008年8月8日作出（2007）召民二初字第X号民事判决，××不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。××的法定代表人刘××及其委托代理人李××，刘××及其委托代理人赵××、陈××，×××的李××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告刘××于2006年5月16日感觉身体不适在本地B超检查出患有子宫肌瘤、左侧卵巢囊肿。5月17日到大武乡卫生院检查治疗，卫生院医生陈康健又给原告做了一次B超检查，结果还是左侧卵巢囊肿子宫肌瘤。原告刘××和陈××商量于5月19日行子宫切除术+左侧卵巢切除术。因原告患有阑尾炎，陈××说一并切除阑尾。2006年5月19日下午5点半到晚上11点半，被告陈××在××卫生院为原告刘××实施手术。之后共收取费用1380元。术后原告并未康复。2007年春节原告再次来到××卫生院做B超检查，结果显示左侧卵巢依然存在。后被告陈××带原告到××医院复查，结果是左侧卵巢囊肿，阴道有炎症。被告陈××又给原告对症治疗，在对症治疗中又致使原告发生了严重的过敏。原告后于2007年5月8日到××医院进行治疗。5月21日，行腹腔镜控查术，在控查的过程中行左侧卵巢切除术+盆腔粘连分离术。术后，××的医护人员告诉原告，腹腔镜观察的结果是，子宫、子宫颈和左侧卵巢囊肿均被切除了。即××卫生院的陈××把原告无病变的右侧卵巢给误切了，同时由于原手术不过关导致大面积腹腔黏膜粘连，原告第一次手术后之所以长期腹痛就是粘连形成的。5月28日原告在××医院病情稳定出院。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对原告所受伤害的伤残程序进行鉴定，本院委托漯河文正法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行了鉴定。该所于2007年11月7日出具了漯文正临鉴字2007第（082）号司法鉴定书，鉴定结论为：刘××全子宫切除+双侧附件切除属五级伤残。被告××医院也向本院提出鉴定申请，要求对“××医院的医疗行为是否有过错，医院行为与刘××的损害后果二者之间是否有因果关系”进行鉴定。本院依法委托漯河文正法医临床司法鉴定所对原告的申请进行鉴定。2008年5月24日。该所出具了漯文正司鉴所（2008）临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为“××医院的医疗行为无过错，医疗行为与刘××的损害后果二者无因果关系”。
原审另查明，被告陈××系××卫生院的医生，具有外科助理执业医师资格。
原审再查明，2008年河南农村人均收入为3851．60元。原告还有二子需要抚育，一子王××，1990年出生，一子王××，1992年出生。
原审法院认为：1、从本案查明的事实来看，可以认定被告陈××在2006年5月19日下午5点到晚上11点半，被告陈××在被告大武乡卫生院内为原告刘××实施了手术，该事实原告虽然没有直接证据，但是原告方提供的证人证言，原告与同为被告××卫生院医生的王××的录音谈话、王××本人的书面证言以及原、被告的陈述已经形成了一个完整的证据链。原告方提供的证人均到庭参加了庭审，接受了双方当事人的质询，证人中有与原告同村X村民，也有原告的亲属，证人的证言是真实的，本院予某采纳。在原告提供的与王××的录音谈话里，王××称是陈××做的手术，还称陈××如果不承认，他愿意出庭做证。对于该证言的真实性，被告陈××在第二次庭审时出具了一份王××的书面证言，该书面证言恰恰证实了录音确系王××本人。但王××称是“醉酒后胡言，不足以为证”。根据我国法律规定，并没有规定醉酒的人是限制民事行为能力人。因此，在王××认可录音是其本人声音的情况下，该录音本院即可采信。
（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担举证责任。．．．．．．（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”本案被告陈××和被告××医院、被告××卫生院应就其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告××医院向本院申请的鉴定，鉴定结论为“××医院的医疗行为无过错，医院行为与刘××的损害后果二者无因果关系”。但被告陈××和被告××卫生院未对其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证，应承担举证不力的后果。
（3）被告××卫生院认可被告陈××是在该单位供职的外科医生，被告陈××在对原告实施手术时又是在被告××卫生院内，因此被告陈××的行为应视为职务行为。虽然原告将医疗费、手术费、B超费交予某告陈××的行为而未交予某告××卫生院交费处，在当时情况下，原告是出于对医生陈××和××卫生院的信任而为的行为，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。被告××卫生院应对原告的损失承担赔偿责任。
（4）被告×××卫生院应赔偿原告的损失有：1、医疗费x元，该医院费包括原告在××医院花费的医疗费和在××卫生院交给陈××的1525元。2、误工费9000元，误工费的计算方法应从原告第一次在被告××卫生院治疗之日起至定残之日止共16个月，每月500元。3、护理费900元。原告的住院时间一共30天，护理人员的误工工资按每天20元计算。4、营养费5200元。营养费应从原告第一次在被告××卫生院治疗之日起至原告第二次在××医院治疗结束之日止，共520天，每天10元。5、伙食补助费5200元。营养费应从原告第一次在被告×卫生院治疗之日起至原告第二次在××医院治疗结束之日止，520天，每天10元。共5200元。6、由于原告已构成5级伤残，残疾赔偿金x．2元（3851．6/年×20年×60%）。7、被抚养人生活费4458元，原告有二子，一子王××，1990年出生，被抚养人生活费应为1114．6元（2229．28年/年÷2），一子王××，1992年出生，被抚养人生活费应为3343．6元（2229．28年/年×3年÷2）。8、交通费2654元。9、住宿费120元。10、病历复印费70元。11、精神损害抚慰金x元。以上共计x．2元，予某支持。判决：一、被告××卫生院于本判决生效后十日内支付原告各种损失人民币x．2元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告××卫生院承担。
××卫生院上诉称：1、从查我院处方，收费收据、B超收据等相关存根。2006年5月19日至2006年5月25日，刘××根本没在我院就医，更没有在我院进行过手术。2、原判所依据的证人均系刘××亲朋，不能作为定案依据。3、刘××提供的王××的录音证言，因王××未出庭接受质证，且录音内容含糊不清，不能证明被上诉人的主张。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，1、在2006年5月19日下午5点到晚上十一点半，陈××在××院为刘××实施了手术，该事实有证人予某证实，证人均到庭参加了证实，证人中虽有刘××亲戚，但也有其本村村民，他们相互之间的证言相互印证此事实，本院予某认定。2、刘××方提供的与王××的录音谈话里王××称是陈××做的手术，还称陈××如果不承认，他愿意出庭做证，而在第二次庭审时王宝山又出具书面证言，称是醉酒后胡言，不足为凭，这恰恰证实了录音确系王××本人，该录音应予某信。3、原审被告陈××在为刘大布实施手术过程中存在重大过失，本应承担刘××的各种损失，但陈康健的行为属职务行为，刘××的各种损失应由××卫生院承担，××卫生院可以向陈××追偿。上诉人××卫生院的上诉理由，没有证据予某支持，本院不予某持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予某持。依照《中华人民共和国民诉法》第一百五十三条第一款第一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由××卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长孙艳芬
审判员吴玉良
审判员赵庆祥
二○○九年三月三日
书记员张素丽（兼）
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