抗诉机关河南省人民检察院。
原审原告（二审被上诉人）开封市第六建筑工程有限公司。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人王西海，该公司法律顾问，特别授权。
原审被告（二审上诉人）鹤壁市华业房地产开发有限公司（现更名为鹤壁市华业经贸有限公司）。
法定代表人郭某某，董事长。
委托代理人刘某，该公司职员，一般代理。
委托代理人乔某，该公司职员，一般代理。
原审原告开封市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）与原审被告鹤壁市华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，开封市郊区（现金明区）人民法院于2005年4月16日作出（2005）郊民初字第X号民事判决。华业公司不服，向本院提出上诉，本院于2005年10月24日作出（2005）汴民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。原审原告六建公司不服，向本院申请再审，本院于2006年9月7日作出（2006）汴民监字第X号驳回申请再审通知书，予以驳回。六建公司仍不服，向开封市人民检察院提出申诉，开封市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2007年7月20日以豫检民抗［2007］X号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院作出（2007）豫法民抗字第X号函，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2007年10月30日公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员车红彦、陈军波出庭履行职务，六建公司代理人王西海、华业公司代理人刘某、乔某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告六建公司诉称，2003年5月10日，我公司与被告签订了一份建筑工程施工合同，根据该合同规定，被告将其开发的预备役136师军官经济适用房X号和X号楼工程承包给我公司承建，建筑面积为8350.48平方米，约定合同价款按实际结算，现该X号和X号楼工程已于2004年12月17日交工验收，经被告委托鹤壁市金元技术咨询服务有限公司决算，X号和X号数工程总价款为x.67元，被告已付工程款x元，尚欠工程款x.67元，经多次催要未果。因此，诉至法院，请求依法判令被告给付工程款x.67元。
被告华业公司辩称，1、我公司已足额拨付给原告工程款，原告所诉欠工程款不是事实；2、原告承建的X号和X号楼工程并未验收完毕，验收过程中，我公司提出的质量问题，尚未整改；3、原告提供的预算不是依合同约定作出的；4、原告提交的审计决算与事实不符；5、原告所诉已付工程款的数额有误，我公司实际已支付工程款x元；6、根据合同约定，原告承建的X号和X号楼工程应为优良工程，但该X号和X号楼工程并未评定为优良工程，且原告严重超期交付工程，给我公司造成极大损失。总之，双方应依合同约定计付工程款。
一审法院认定的事实为，2003年5月10日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，根据该合同规定，被告将其开发的预备役136师军官经济适用房X号和X号楼工程承包给原告承建，建筑面积8350.48平方米，约定合同价款按实际结算，该X号和X号楼工程交工验收后，被告即委托鹤壁市金元技术咨询服务有限公司进行决算。2005年1月19日决算作出，X号楼工程决算价款为x.51元，X号楼工程决算价值为x.04元，合计x.55元。同日，被告即向原告发出补充协议，要约原告按二类工程类别计费并让利11%，原告未承诺。另查明，被告已付工程款总数额为x元，尚欠原告工程款x.55元。为此，原告诉至法院，请求依法判令所请。
一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是有效合同，对双方均具有约束力，本案中原、被告双方争议的是建设工程施工合同第47条的合同内容的变更是否成立。根据法律规定，变更合同内容，双方应有明确的约定，但该建设工程施工合同第47条的变更，双方没有在变更处加盖双方印章，尤其是在原告承建的X号和X号楼工程的决算作出后，被告又向原告发出补充协议，要约原告对X号和X号楼工程按二类工程类别取费并让利11%，说明在此以前双方并未就此问题达成一致，对此补充协议，原告未承诺，故被告关于X号和X号楼工程按二类工程类别取费并让利11%的抗辩主张不能成立，本院不予支持。本案应按原建设工程施工合同约定的内容处理双方的纠纷。根据双方签订的建设工程施工合同和原、被告双方认可的鹤壁市金元技术咨询服务有限公司对X号和X号楼工程的决算，原告承建的X号和X号楼工程总价款为x.55元，减去被告已付工程款x元，被告实欠原告工程款x.55元，故原告要求被告给付工程款x.55元的理由正当，证据充分，应予支持；但原告请求判令被告给付工程款x.67元，超出了被告所欠工程款的数额，其超出部分证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告鹤壁市华业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，给付原告开封市第六建筑工程有限公司工程款x.55元，逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行；二、驳回原告开封市第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元，原告开封市第六建筑工程有限公司负担3000元，被告鹤壁市华业房地产开发有限公司负担x元。
华业公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实错误，被上诉人提交有与我公司提交的合同内容完全一致的合同，说明双方是按照新的要约内容的建筑工程施工合同履行，不存在上诉人单方篡改了合同。决算中，被上诉人提出工程亏损，在其一再要求下，才有了补充协议，让利11%，不降一级取费。被上诉人自己提交的工程预算表，也是按降一级取费进行了预算。鹤壁市金元技术咨询服务有限公司的决算也是按降一级取费、让利11%进行决算的。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
六建公司辩称，一审认定事实清楚，是上诉人单方篡改合同，不是双方的合意。上诉人给被上诉人一份篡改的合同，是为了应付其他施工单位，双方履行的是没有篡改以前的合同。补充协议是上诉人单方的表示，被上诉人并未承诺。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，华业公司提交了鹤壁市金元技术咨询服务有限公司的正式决算文本。六建公司对降一级取费并让利11%有异议。
二审法院查明：2003年5月10日，华业公司与六建公司双方签订了建设工程施工合同，根据该合同规定，华业公司将其开发的预备役136师军官经济适用房X号和X号楼工程承包给六建公司承建，建筑面积8350.48平方米，约定决算办法为依河南95定额降一类工程取费，六建公司按总造价11%让利按实际结算。该X号和X号楼工程交工验收后，华业公司即委托鹤壁市金元技术咨询服务有限公司进行决算。2005年1月19日鹤壁市金元技术咨询服务有限公司作出决算意见稿，X号楼工程决算价款为x.51元，X号楼工程决算价款为x.04元，合计x.55元。双方对工程造价无异议。同日，华业公司将加盖了印章的补充协议一份交给六建公司，补充协议主要约定：六建公司按二类工程类别计费并让利11%，双方对争议的结算纠纷事宜按补充协议执行。六建公司未在补充协议上加盖印章。华业公司已付六建公司工程款数额为x元。2005年7月21日鹤壁市金元技术咨询服务有限公司正式作出鹤金元咨审字［2005］第X号建设工程造价结算报告，按降一级取费并让利11%核定X号楼和X号楼总价款为x.63元。
二审法院认为：当事人双方对X号和X号楼工程总造价合计为x.55元，以及华业公司已经付给六建公司工程款为x元均无异议，本院予以确认。
上诉人华业公司所提交的建设工程施工合同，被上诉人六建公司同样持有且内容一致，六建公司同时持有合同修改部分的原件，故华业公司修改合同的要约已送达六建公司，双方并达成一致的意思表示，双方实际履行的是修改后的建设工程施工合同，六建公司称华业公司私自篡改合同的理由，无充分证据证明，华业公司上诉称双方履行的是修改后的建设工程施工合同理由成立，本院予以支持。
华业公司对补充协议一审时当庭认可，并称是应六建公司之要求所作，六建公司称补充协议是华业公司的要约。从案件整个情况来看，双方实际履行的是修改后的建设工程施工合同，华业公司认可补充协议，承担的是对自己不利的后果，故华业公司的陈述比较客观真实，本院予以采信。补充协议应是华业公司对六建公司要求作出的承诺，故双方应当按照补充协议进行结算，即六建公司按总造价的11%让利进行结算，则让利数额为x.86元。华业公司欠六建公司工程款应为工程总造价减去已付的工程款和11%的让利，计x.69元。一审判决认定部分事实有误，判决不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决：一、撤销原开封市郊区人民法院（2005）郊民初字第258中民事判决第二项；二、变更原开封市郊区人民法院（2005）郊民初字第X号民事判决第一项为“本判决生效后十日内，华业公司给付六建公司工程款x.69元，逾期不履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。三、驳回六建公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费x元。华业公司各承担6500元，六建公司各承担6750元。财产保全费5000元，华业公司承担2400元，六建公司承担2600元。
检察机关抗诉称：1、（2005）汴民终字第X号民事判决认定有变更要约合同变更即成立没有法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十三条规定“承诺应当以通知方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”以及第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”合同变更仅有要约是不成立的。本案有变更合同的要约证据即华业公司向开封六建提出了变更要求，但没有六建公司承诺的证据，在工程完工后，华业公司就此问题提出有自己签名的变更协议，也说明了双方此前未达成变更合意，因此，判决认定变更成立没有依据。2、（2005）汴民终字第X号民事判决认定“华业公司认可补充协议，承担的是对自己不利的后果，故华业公司的陈述比较真实，本院予以采信。”缺乏事实和法律依据。华业公司变更要求是让开封六建降低取费标准及按合同造价让利11%即42万元，收益的应当是华业公司，而不是不利后果，判决这一认定缺乏事实依据，显属不当。
原审原告六建公司认为建筑工程施工合同第47条系华业公司单方粘贴修改，其形式、来源无法不符合法律规定，该条款不具备真实性，不能作为定案依据；补充协议系华业公司单方协议，未经六建公司签字盖章，不能作为定案依据。请求撤销（2005）汴民终字第X号民事判决，维持（2005）郊民初字第X号民事判决。
原审被告华业公司认为六建公司持有与其提交内容完全一致的建设工程施工合同，且六建公司持有修改部分的原件，说明双方就合同修改已经达成一致意见，双方履行的是修改后的合同；我公司认可补充协议，承担的是对自己不利的后果。（2005）汴民终字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求予以维持。
再审查明，在一审中，双方共提供了五份合同，其中：原审原告六建公司提供三份，两份为复印后盖章，一份合同第15页第47条约定降一级取费让利11%，一份未约定，另有一份合同为手写盖章，但其中第5、6、15、16页为复印，且在第15页第47条有粘贴痕迹；原审被告华业公司提供两份，均系复印后盖章，合同第15页第47条约定降一级取费让利11%。双方所提交的五份合同，在所争议的合同第47条处均未加盖印章。
再审认定的其他事实与原一审相同。
本院认为，双方当事人对X号和X号楼工程总造价合计为x.55元，以及华业公司已付六建公司工程款为x元均无异议，对此应予确认。综观本案双方提交的五份合同，均非原件，对所争议的合同第15页第47条双方均未加盖印章，华业公司认为双方履行的是修改后的合同，主张应按工程总造价让利11%进行结算，对此主张华业公司应承担举证责任。华业公司在原审时向法院提交两份合同，但因该两份合同均系复印后加盖公章，且在本案所争议的合同第15页第47条处未加盖任何一方的公章，不能据此判断双方是否就让利11%达成一致意见，且在本案一审审理期间，在鉴定结论初稿作出之日，华业公司仍向六建公司发出要约要求按让利11%进行结算，由此可见双方并未就让利11%达成一致意见。六建公司虽提供有与华业公司内容一致的合同，但其提供的目的是为了证明华业公司单方篡改合同，而非对华业公司主张的自认。综上，华业公司所提证据不能证明其与六建公司就让利11%达成一致意见，对此应由其承担不利后果。本案二审认定事实错误，应予纠正，检察机关抗诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2005）汴民终字第X号民事判决及（2006）汴民监字第X号驳回申请再审通知书；
二、维持开封市郊区（现金明区）人民法院（2005）郊民初字第X号民事判决。
一审案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元，由开封市第六建筑工程有限公司负担3000元，鹤壁市华业房地产开发有限公司承担x元，二审案件受理费x元，由鹤壁市华业房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张明
审判员杜琦
代审判员胡云鹏
二ＯＯ八年十二月二十三日
书记员刘某生
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